Supremo voto do relator ou onze votos Supremos? Uma análise do comportamento dos Ministros do STF nos julgamentos colegiados

Supreme vote of the Justice rapporteur or eleven Supreme votes? An analysis of the behavior of Brazilian Supreme Court Justices in the collegiate judgments

Resumo

Este artigo tem por objetivo investigar como ocorrem os julgamentos colegiados no Supremo Tribunal Federal, sobretudo se existe efetivamente deliberação, dialogicidade e contraposição de argumentos. Para atingir esse objetivo, adota-se uma linha crítico-metodológica, a partir de pesquisa bibliográfica, análise de pesquisas quantitativas e qualitativas já realizadas, investigação qualitativa acerca do julgamento de um tema pelo STF e pesquisa documental, a partir da análise de dados estatísticos disponibilizados. Conclui-se que o modelo externo, agregativo e seriatim, adotado pela Corte Constitucional brasileira, ainda é preferível a um modelo de julgamentos colegiados a portas fechadas, e que o problema dos julgamentos colegiados no Supremo não está no modelo adotado, senão nas suas práticas, pois produz decisões tomadas de forma solipsista, pouco deliberativa e sem internalização das divergências.

Palavras-chave:
Supremo Tribunal Federal; julgamentos colegiados; modelo seriatim; modelo agregativo; solipsismo

Abstract

This article aims to investigate how collegiate judgments occur in the Brazilian Supreme Court, especially if there is effectively deliberation, dialogicity and opposition of arguments. To achieve this goal, a critical-methodological line is adopted, based on bibliographic research, analysis of quantitative and qualitative research already carried out, qualitative research on the judgment of a case by the Supreme Court and documentary research, based on the analysis of statistical data made available. It is concluded that the external, aggregative and seriatim model, adopted by the Brazilian Constitutional Court, is still preferable to a model of collegiate judgments behind closed doors, and that the problem of collegiate judgments in the Supreme Court is not in the adopted model, but in its practices, as it produces decisions taken in a solipsistic, little deliberative way and without internalizing the differences.

Keywords:
Brazilian Supreme Court; collegiate judgments; seriatim model; aggregative model; solipsism

1. INTRODUÇÃO

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, pela via do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, são realizados julgamentos que podem retirar do ordenamento jurídico leis e emendas constitucionais aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo Presidente da República, bem como atos políticos do governo. Nesse tocante, o caráter contramajoritário¹ das decisões do Tribunal Constitucional brasileiro é alvo de muitas críticas por constitucionalistas brasileiros, sobretudo do ponto de vista democrático². De outro lado, diversos autores defendem que o STF, ao realizar o controle de constitucionalidade, estaria apenas cumprindo a sua missão constitucional³, bem como que, na Corte, haveria possibilidade de todas as partes envolvidas e inclusive, a sociedade civil, influenciarem na decisão, através de audiências públicas ou intervenção como amicus curiae, o que aumentaria a sua legitimidade democrática⁴.

A interação deliberativa nos julgamentos colegiados do STF até poderia ser um ganho em termos democráticos, tanto intra quanto interinstitucionalmente, sobretudo no controle abstrato de constitucionalidade, quando são produzidas decisões com caráter erga omnes e vinculante. O paradigma da interação deliberativa, embora não extinguisse a possibilidade de erros, maximizaria a probabilidade de respostas certas ou razoáveis. Nesse sentido, o tribunal constitucional poderia ser “um catalisador deliberativo”.⁵

Entretanto, talvez a prática do STF se distancie muito desse paradigma. Assim, a presente pesquisa busca investigar como ocorrem os julgamentos colegiados nos casos cotidianos, que constituem a grande maioria dos processos submetidos à Corte, analisando se existe deliberação ou se os demais ministros apenas seguem o voto do relator. Também se pretende analisar se, nos julgamentos com repercussão midiática, existe verdadeira deliberação, com dialogicidade, ou se ocorre apenas a somatória dos votos individuais previamente elaborados. Além disso, também se busca investigar se o modelo de julgamentos colegiados seriatim, agregativo e externo seria o melhor para a Corte Constitucional brasileira, se haveria algum outro modelo mais adequado e, ainda, se o problema não estaria nas práticas adotadas pelo STF nos julgamentos colegiados.

Para atingir esse objetivo, adota-se uma linha crítico-metodológica, a partir de pesquisa bibliográfica, análise de pesquisas quantitativas e qualitativas já realizadas, investigação qualitativa acerca do julgamento de um tema pelo STF e pesquisa documental, a partir da análise de dados estatísticos disponibilizados.

A fim de atingir seus objetivos, o artigo se desenvolve com base em uma linha crítico-metodológica e a partir de pesquisa bibliográfica, de análise de pesquisas quantitativas e qualitativas já realizadas por outros autores, de investigação qualitativa acerca de um tema julgado pelo Supremo Tribunal Federal em processos que envolviam a possibilidade de execução da pena a partir da decisão condenatória de segunda instância, e de pesquisa documental, realizada pela análise de dados estatísticos disponibilizados pela Corte, a fim de investigar como ocorrem os julgamentos colegiados no STF, como se dá a interação entre os Ministros, se existe internalização das divergências, tanto em julgamentos cotidianos como naqueles em que há maior repercussão midiática. Além disso, busca-se analisar quais seriam as alternativas institucionais ao modelo de julgamentos colegiados utilizado pelo STF, bem como se o problema estaria no modelo adotado ou nas práticas da Corte Constitucional brasileira.

O presente artigo pretende ser um convite à reflexão sobre os julgamentos colegiados no STF, do ponto de vista dialógico e deliberativo, bem como acerca das consequências para a legitimidade democrática e constitucional de suas decisões.

2. O SUPREMO VOTO DO RELATOR

Os sistemas de julgamentos dos tribunais podem ser classificados, em geral, como deliberativo ou agregativo, per curiam ou seriatim e, ainda, em interno ou externo. Também é possível a adoção de um modelo que combine essas diferentes tipologias.⁶

O modelo externo - diferentemente do modelo interno ou de reuniões prévias - permite que os debates entre os julgadores ocorram de forma pública, durante as sessões de julgamento. Uma das grandes vantagens desse modelo é conferir maior publicidade e transparência ao processo decisório, permitindo, inclusive, aproximar mais o Judiciário da sociedade, na medida em que é possível conhecer o posicionamento e as razões de decidir de cada magistrado⁷.

Segundo o modelo agregativo, a decisão final é resultado da somatória dos votos manifestados por cada um dos julgadores, ou seja, não é necessário alcançar um entendimento comum entre todos membros do órgão colegiado.⁸ No sistema deliberativo, ao contrário, o julgamento somente é tomado após ser formado um entendimento comum sobre a questão.

De acordo com o modelo seriatim, cada membro do tribunal produz o seu próprio voto para o caso em julgamento, e a decisão final será determinada pela soma dos votos. Diferentemente, no modelo per curiam ou de voto institucional, existe um “único voto”, com fundamentação que deve expressar o entendimento do tribunal, ou seja, que define a posição da instituição sobre a matéria. Neste modelo, existe a “unidade institucional do tribunal constitucional em relação ao seu exterior, que exige que o órgão colegiado que o representa se dirija ao público externo com uma única e unívoca voz institucional”,⁹ razão pela qual se aproximaria mais da ideia de Estado de Direito.¹⁰

Na Corte Constitucional brasileira, assim como nos demais tribunais brasileiros, o julgamento ocorre de forma pública, pelo somatório dos votos individuais dos seus membros e em série. Votam, em sequência, primeiramente o relator; depois, o revisor (se for o caso); e, a seguir, os demais ministros, do mais moderno ao mais antigo na Corte, nos termos do artigo 135 do Regimento Interno do STF¹¹.

Seguindo-se as regras de um julgamento colegiado, o relator teria a missão de analisar todo o processo e fazer um relatório minucioso, a fim de que os demais ministros pudessem conhecer bem a situação que está sendo julgada sem que precisassem ler os autos do processo. Além disso, o ministro relator é o primeiro a proferir o seu voto.

Assim, obedecida essa sistemática, os demais ministros deveriam analisar o relatório e proferir um julgamento a partir das peculiaridades relatadas, considerando, ainda, os argumentos jurídicos expendidos pelo relator. Contudo, isso não acontece na maior parte das vezes.

Em pesquisa realizada por Virgílio Afonso da Silva, ao entrevistar ministros e ex-ministros do STF com a promessa de não identificação, um dos entrevistados afirmou que, “na grande maioria dos casos, os ministros não leem o relatório, basicamente porque há muito serviço para ler, mas também pelo fato de que muitos relatórios são muito extensos”. E concluiu: “Em outras palavras o relatório, na prática, acaba não exercendo a sua função”.¹²

Além disso, na maioria dos casos, o ministro relator não apresenta antecipadamente o seu voto aos demais ministros. Em geral, o objetivo disso é usar estrategicamente o elemento surpresa no julgamento, para “impedir que outros ministros não possam elaborar contra-argumentos mais robustos”, pois, como afirmou um dos ministros, “corre o risco do [sic] colega pegar um argumento seu e elaborar em cima desse argumento e levar você à lona”.¹³

Na mesma pesquisa acima citada, constatou-se que alguns ministros diferenciaram o papel do relator nos “casos corriqueiros” e nos que “atraem maior atenção”.¹⁴ Relatando a referida pesquisa, Virgílio Afonso da Silva afirma que “o ministro P, por exemplo, salienta a necessidade de diferenciar entre os casos repetitivos e os casos marcantes, para concluir que apenas nos primeiros o papel do relator seria decisivo”. No mesmo sentido, “o ministro T argumenta que, quando a matéria não chama atenção (ou, nas suas palavras, ‘não dá ibope’), o ministro relator tem papel decisivo”, mas que, “‘quando a matéria ‘dá ibope’, então o voto do relator é tomado como um voto qualquer’.”¹⁵

O grande problema é que a maior parte dos casos julgados pelo STF não atrai a atenção da grande mídia. Assim, considerando que, na grande maioria dos processos, não há grande repercussão midiática, está-se diante de uma conjuntura em que, pragmaticamente, a decisão do caso fica a critério do relator. Comprovando o que já seria bastante intuitivo, há pesquisas empíricas que mostram que, em cerca de 95% dos julgamentos colegiados, os demais ministros apenas seguem o voto do relator.¹⁶

Essa situação talvez seja agravada pelo fato de que, em pesquisa realizada considerando as ações diretas de inconstitucionalidade (uma das ações mais importantes no âmbito do STF), verificou-se que, “em 98% dos casos não unânimes, o voto do relator foi seguindo pela maioria do tribunal”.¹⁷

Há, assim, uma prática de “delegacionismo” ao relator¹⁸. Ou seja, do ponto de vista empírico, o processo decisório do STF, na maioria dos julgamentos, pouco tem de deliberativo, ao menos em termos quantitativos.¹⁹

Diante dessa realidade, observa-se um grande empoderamento do relator, bem como uma distorção da revisão judicial, pois, quando a Constituição estabelece a possibilidade de a Corte Constitucional exercer o controle de constitucionalidade, em abstrato ou em concreto, pressupõe uma deliberação dos 11 ministros da Corte, e não um julgamento em que o voto do relator é simplesmente seguido pelos demais membros.

Do ponto de vista democrático, é problemático constatar que uma lei ou emenda constitucional aprovada pelo Congresso Nacional (composta por 513 deputados federais e 81 senadores) pode ser retirada do ordenamento jurídico pelo STF²⁰, quando se observa que, como foi exposto, em 98% dos casos em ações diretas de inconstitucionalidade, os demais ministros apenas seguem o voto do relator.

De um lado, poderia haver uma justificativa pragmática, alicerçada na quantidade de trabalho que os Ministros da Corte possuem. No ano de 2020, haviam sido distribuídos 153.156 processos; de 1º/1/2021 a 1º/12/2021, entraram no STF 76.414 processos, sendo que 39.531 foram distribuídos aos Ministros.²¹ Em 1º/12/2021 (data do fechamento da presente pesquisa), havia um acervo de 22.451 processos tramitando na Corte²². Apenas para se ter um comparativo, nos EUA, a Suprema Corte seleciona, pelo writ of certiorari, seleciona e julga cerca de 100 a 150 casos por ano.²³ No entanto, a par da quantidade de processos que os Ministros do STF precisam julgar, a prática pouco deliberativa não se sustenta do ponto de vista constitucional e democrático, pois retira a própria legitimidade da revisão judicial.

Ademais, se o caráter contramajoritário da revisão judicial pelo STF já pode ser algo problemático do ponto de vista democrático, o que se dizer quando se constata que o voto do relator costuma ser seguido em 95% dos processos julgados pelo STF.²⁴

Portanto, essas práticas de julgamentos colegiados do STF podem submeter a ordem constitucional democrática brasileira ao voluntarismo, às preferências pessoais de um único ministro, permitindo que cada um deles possa estabelecer a sua própria agenda dentro da Corte.²⁵

De outro lado, nos casos de maior repercussão midiática, em que os demais ministros, além do relator, elaboram fundamentadamente seus votos, a prática dos julgamentos colegiados, do ponto de vista da dialogicidade, também possui diversos problemas, como adiante se mostrará.

3. OS ONZE VOTOS SUPREMOS: O SOLIPSISMO NOS JULGAMENTOS DE REPERCUSSÃO MIDIÁTICA

Nos casos de maior repercussão, os julgamentos colegiados são diferentes do que ocorre na maioria dos processos, pois se observa que os ministros preparam antecipadamente o seu voto, ainda que concordem com o relator. No entanto, a prática do STF talvez mostre que não existe uma verdadeira interação deliberativa, o que precisa ser investigado.

A prática no STF é de que, após a instrução processual ou já estando o processo preparado para julgamento, inicia-se a atuação solitária e pessoal de cada ministro na formulação do seu voto.²⁶

Nas sessões de julgamento, quando envolvem casos com maior repercussão, que são televisionados pela TV Justiça, cada ministro apresenta o seu voto de forma fundamentada e, muitas vezes, exaustivamente longa, crescendo as possibilidades de demagogia judicial e reduzindo-se as possibilidades de efetiva deliberação.²⁷

Como todos levam seus votos prontos para a sessão de julgamento - seguindo-se o modelo externo, agregativo e seriatim, antes descrito -, na prática, os votos são somados, sem que os entendimentos e argumentos sejam confrontados, vale dizer, inexiste dialeticidade na tomada da decisão pelo plenário. Com efeito, na grande maioria dos casos, não há deliberação real, nem diálogo efetivo, nem troca de argumentos, tampouco internalização de divergências.²⁸

Em pesquisa realizada a partir de entrevistas, indagados sobre se “modificaria um voto extenso e bem estudado” depois de “ouvir, em sessão, o voto de um colega com argumentos contrários aos seus”, a maioria dos ministros entrevistados respondeu que mudaria de voto se fosse convencido do contrário.²⁹ Entretanto, é preciso considerar que isto não é tão comum,³⁰ bem como que o modelo externo, agregativo e seriatim dificulta em grande medida a deliberação.³¹ Pragmaticamente, ainda que sejam feitos alguns apartes durante a leitura de votos, as discussões ocorrem apenas pontualmente e não há qualquer evidência de que as divergências realmente são internalizadas para produzir um resultado diferente do que a somatória dos votos já levados prontos por cada ministro à sessão plenária.

Além disso, como Virgílio Afonso da Silva descreve em pesquisa qualitativa realizada a partir de entrevistas, um dos ministros do STF afirmou que “dificilmente um ministro vai reconsiderar, porque ele não espera os outros argumentos, ele já põe o ponto de vista dele e ele vai para lá para defender aquele ponto de vista a qualquer preço”; outro falou que “quem leva um voto pronto tende a ‘não querer refletir e querer brigar pelo seu voto’”; e um terceiro ministro concluiu que “o debate [acaba] sendo irrelevante, porque o sujeito já vem comprometido com uma linha”.³²

Os ministros decidem personificadamente e de forma solipsista, mas não como um órgão colegiado. Sobretudo em casos de repercussão midiática, a prática no STF abre caminhos para um “solipisismo populista judicial”, por não privilegiar a institucionalidade, a colegialidade e a impessoalidade.³³

Cada ministro age mais individualmente do que como membro de uma corte constitucional.³⁴ Em geral, não há deliberação, no sentido próprio do termo, pois a decisão colegiada é obtida pela simples soma dos votos dos ministros, chegando-se a uma maioria num ou noutro sentido. Como salientam Juliano Zaiden Benvindo e Gabriel Rübinger-Betti, “no momento da construção das decisões, o conceito de deliberação, tal como hoje praticado no STF, identifica-se imediatamente com a construção individual da decisão”.³⁵

Para o resultado final, vale mais a opinião de cada ministro sobre o tema do que a sua argumentação. Com efeito, a argumentação fica em segundo plano, pois, na prática, não visa a fazer os outros ministros mudarem de opinião.

Aliás, em geral, os ministros não se permitem ser influenciados pelos argumentos dos outros. O maior objetivo é tentar mostrar a consistência da opinião individual do julgador, na maioria das vezes a partir da sua erudição e de diversos argumentos de autoridade, com citações de dispositivos legais, doutrina e jurisprudência³⁶. Talvez pela influência da cultura jurídica brasileira ainda reinante, coloca-se mais ênfase no argumento de autoridade (ethos) do que no seu conteúdo em si (logos), explorando a sensibilidade jurídica brasileira de confiar que conhecimentos técnico-jurídicos permitiriam a melhor decisão em matéria de interpretação e aplicação da Constituição e das leis.³⁷

Do ponto de vista argumentativo, nas decisões colegiadas, grande parte dos ministros do STF está mais preocupada em apresentar suas opiniões pessoais sobre a questão, buscando legitimar seu voto a partir de uma construção técnico-jurídico-constitucional³⁸, do que construir uma racionalidade jurídica acerca do entendimento da Corte. Assim, em grande parte dos casos, cada ministro do STF apresenta as suas razões no seu voto sem a preocupação de construir as razões do Tribunal.³⁹ Ao invés de uma justiça deliberativa, há, na prática, uma justiça opinativa.

Assim, a prática da Corte Constitucional brasileira não favorece a internalização das divergências. Como os votos já estão prontos e são apenas lidos na sessão de julgamento, o voto em sentido contrário de determinado ministro é proferido sem que rebata os fundamentos do voto anterior.

Pelo mesmo motivo, têm pouca influência no julgamento as sustentações de advogados nos julgamentos colegiados. O mesmo ocorre com a participação de amicus curiae ou a marcação de audiências públicas.

Como aponta Mark Tushnet, as audiências públicas podem efetivamente melhorar o constitucionalismo judicial e político, na medida em que as diversas organizações da sociedade civil podem participar, oferecendo suas visões sobre a interpretação constitucional, além do que as audiências públicas podem ser um espaço em que o Judiciário recebe o input do público nas questões constitucionais que estão sendo examinadas.⁴⁰

Embora pudessem efetivamente melhorar o constitucionalismo judicial e político, há evidências empíricas de que a utilização das audiências públicas, na prática do STF, está abaixo do potencial de qualidade e legitimidade democrática esperada. Como efeito, “pela grandeza e possibilidades ao alcance da figura transformadora do processo decisório, as audiências públicas podem ser melhor aproveitadas e seus resultados dialógicos implicar em maior influência no Plenário”.⁴¹

Esse subaproveitamento do potencial legitimador das audiências públicas ocorre por três principais motivos, quais sejam, o reduzido quantitativo de processos em que são convocadas, o baixo índice de comparecimento dos ministros da Corte às audiências, e, ainda, a pouca influência que possuem na sua argumentação.

A Lei n.º 9.868, que previu a possibilidade de realização de audiências públicas, é de 1999. Entretanto, a primeira audiência foi realizada somente em 2007, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.510.⁴² Até 1º/12/2021, data de fechamento desta pesquisa, tinham sido realizadas 35 audiências públicas⁴³, e havia apenas 1 audiência pública agendada e ainda não realizada, a qual se encontrava suspensa por decisão do ministro relator.⁴⁴

Além disso, o índice de comparecimento de ministros do STF nas sessões com audiências públicas é bastante baixo. Com efeito, a média de ministros que compareceram às sessões, em casos que não eram o relator e que não a convocaram, é menor que dois para cada audiência, como aponta Tiago Sombra.⁴⁵ Para o mesmo autor, “esse dado indica uma variável capaz de explicar a parca citação das informações colhidas nas audiências pelos demais ministros”.⁴⁶

Em terceiro lugar, nos processos em que houve audiência pública, foi possível constatar que a maior parte dos ministros sequer mencionou nos seus votos as audiências públicas realizadas no processo que estão julgando.⁴⁷

Na prática, as audiências públicas são utilizadas no STF mais como um recurso retórico do que como uma prática dialógica e construtiva da decisão judicial.⁴⁸

Tudo isso mostra que a fundamentação de cada ministro não é testada, ele não sofre influência por argumentos contrários, pois, na maioria dos casos, apenas lê na sessão o seu voto já pronto, sendo apenas eventual e pontualmente interrompido por algum outro ministro. O debate, quando existe, ocorre apenas de forma pontual e fragmentária, muitas vezes mais com o propósito de constranger determinado ministro à crítica do que para fazê-lo mudar de opinião.

Desse modo, há pouca consistência do julgamento final. A decisão colegiada é formada pela agregação das opiniões.⁴⁹

A existência de deliberação e a formação de uma razão pública nos julgamentos do STF seriam o grande fator da sua legitimação, como Corte Constitucional e guardião da Constituição.⁵⁰ Entretanto, como, na imensa maioria dos julgamentos, inexiste deliberação - do ponto de vista da construção coletiva do argumento -, e não há confronto de posições, mas apenas a externalização de opiniões, o julgamento é o somatório de perspectivas individuais.

Por conseguinte, a decisão do tribunal pleno se torna apenas um agregado de personalismos. Os ministros decidem como “onze ilhas”, para usar a expressão utilizada por Conrado Hübner Mendes.⁵¹

4. O PROBLEMA DOS JULGAMENTOS (NÃO) COLEGIADOS DO STF: EM BUSCA DE UM MELHOR MODELO OU DE MELHORES PRÁTICAS?

Como se expôs anteriormente, a Corte Constitucional brasileira adota o modelo externo, agregativo e seriatim. Tal sistema poderia garantir um sistema em que haveria debates públicos entre os ministros da Corte. A exposição dos fundamentos por cada ministro no colegiado poderia permitir que houvesse melhor identificação da ratio decidendi das decisões do STF⁵², evitando-se que os ministros exercessem o poder individual sem que suas razões fossem debatidas e permitindo-se escrutínio do colegiado. Além disso, a dialogicidade em plenário poderia permitir maior transparência, com maior possibilidade de controle da consistência jurídica pela sociedade, inclusive para que a academia pudesse cumprir o seu papel crítico.⁵³

Num sistema que pretende incrementar a força dos precedentes (o que, no plano formal, ocorreu com o CPC/2015), a dificuldade de identificar a ratio decidenti de determinada decisão é algo problemático.⁵⁴

Diante disso, em processos que tramitam nas demais instâncias judiciais, é possível que aquele que a interpreta busque defender o seu direito com base no voto que melhor sustenta a sua posição. Isso é agravado pelo fato de que a posição pessoal de cada ministro tem a pretensão de conter, em si, a razão de decidir do acórdão, considerando que a razão única da Corte é difícil de ser encontrada.⁵⁵

Diante desse paradigma personalista, com a simples mudança na composição da Corte ou anúncio de que determinado ministro resolveu mudar de posição sobre algum tema, novamente são somados em perspectiva os possíveis votos sobre a matéria, e a Corte pode admitir que a questão seja rediscutida. Isso ocorre porque não há uma decisão construída coletivamente, senão a somatória de votos.⁵⁶

Para analisar essa questão, analisa-se um case julgado pela Corte Constitucional brasileira, referente à possibilidade ou não da execução da pena a partir da decisão penal condenatória de segunda instância. A escolha desse tema é randômica e se deve ao fato de que o Supremo Tribunal Federal permaneceu por aproximadamente 4 anos sem sedimentação da sua decisão. O período de análise dos julgamentos acerca desse tema vai de 2016 a 2019, período em que o tema ficou na pauta do Supremo sem que houvesse pacificação do entendimento dentro da própria Corte. A investigação deste caso não leva a extrair conclusões generalizáveis, mas permite explicar, explorar e descrever o fenômeno.

Em 5/10/2016, o STF, por maioria de 6 a 5, decidiu favoravelmente à prisão e à execução da pena privativa de liberdade a partir do acórdão penal condenatório de segunda instância. Esse julgamento foi no mesmo sentido do que havia mudado a jurisprudência há poucos meses antes.⁵⁷ Em 10/11/2016, o pleno do STF, julgando tema com repercussão geral, com caráter vinculante, fixou a tese de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”.⁵⁸

Posteriormente, o Ministro Gilmar Mendes, que pouco mais de um ano antes havia defendido a execução da pena a partir de julgamento de segunda instância e, inclusive, tinha pedido a conversão da liminar em julgamento definitivo de mérito, passou a afirmar publicamente que mudou de entendimento, o que poderia alterar a decisão do STF sobre a questão, caso mantidos os entendimentos dos demais ministros. No seu novo entendimento, os argumentos passaram a ser diametralmente opostos aos que defendia há pouco mais de um ano antes.⁵⁹

Em razão disso, o Ministro Marco Aurélio, usando dos seus poderes de relator, liberou as ADCs n.º 43 e n.º 44 mais uma vez para julgamento pelo Plenário⁶⁰, bem como passou a pressionar a Presidente do STF, Ministra Cármen Lúcia, a pautar as referidas ações, mas esta afirmou publicamente que não pautaria novamente a questão para ser rediscutida, mas que qualquer ministro poderia levar ao plenário da Corte o julgamento de um Habeas Corpus sobre a questão.⁶¹

Em 4/4/2018, no julgamento do Habeas Corpus n.º 152752, impetrado pelo ex-Presidente Lula, a questão foi novamente colocada em pauta. A única mudança ocorrida na composição da Corte desde o último julgamento da matéria em outubro de 2016 havia sido o ingresso do Ministro Alexandre de Moraes no lugar do falecido Ministro Teori Zavascki. Mas especulações eram de que o Ministro Alexandre de Moraes entendia pela possibilidade de prisão a partir de esgotados os recursos em segunda instância, da mesma forma que seu antecessor. Ocorre que o Ministro Gilmar Mendes havia afirmado que voltaria atrás no seu voto e reconheceria a possibilidade de execução da pena somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, somente após esgotados todos os recursos no STF, o que mudaria o entendimento desta Corte sobre a questão, já que, no julgamento anterior, a maioria havia sido de 6 a 5. As especulações passaram a ocorrer, então, sobre a possibilidade de a Ministra Rosa Weber voltar atrás no seu entendimento.

Na data do julgamento, o Ministro Gilmar Mendes votou pela necessidade de apreciação sobre a possibilidade ou não da prisão a partir da decisão de segunda instância, ou seja, pelo permissivo para que o STF e o STJ pudessem impedir ou autorizar a prisão a partir de decisão de segunda instância. A Ministra Rosa Weber, em seu voto, todavia, adotou uma posição que, para muitos, pareceu inusitada, qual seja, a de seguir o precedente do STF firmado no julgamento das medidas liminares nas ADCs n.º 43 e n.º 44, sob o fundamento de que o HC (impetrado por Lula) é instrumento de controle difuso e não possui efeito vinculante, enquanto a ADC é de controle concentrado, abstrato e possui efeitos erga omnes e vinculante.⁶²

No entanto, esse julgamento não sedimentou a questão. Como a Ministra Rosa Weber já havia anunciado que mudaria de opinião, eram grandes as apostas de que o Tribunal Pleno decidiria novamente a questão, mas para modificar o seu entendimento.

Assim, em 7/11/2019, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n.º 43, n.º 44 e n.º 54

, por 6 votos a 5, o STF mudou de entendimento, firmando a tese de que não é possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em 2ª instância, senão após o seu trânsito em julgado, ou seja, esgotados todos os recursos.⁶³

Esse e outros casos mostram que, nos julgamentos colegiados, o STF não expressa uma posição institucional, mas apenas a opinião isolada dos onze ministros sobre a questão. A mudança na composição ou a manifestação de qualquer um dos ministros sobre a sua mudança de opinião é capaz de fazer com que a questão já decidida, com caráter vinculante e erga omnes, seja novamente pautada para ser rediscutida. Pragmaticamente, a posição da Corte sobre matérias de natureza constitucional fica à mercê do voluntarismo de cada um dos seus onze ministros.

De outro lado, poder-se-ia pensar que a solução para o problema seria a adoção do modelo per curiam, interno e deliberativo, como o que ocorre na Suprema Corte dos EUA. No entanto, nada indica que esse modelo possa melhorar o sistema brasileiro.

Em pesquisa realizada a partir de entrevistas com ministros do STF, indagados sobre a possibilidade de realização de uma sessão fechada previamente às sessões públicas do Plenário, alguns disseram que seriam favoráveis, mas outros afirmaram ser contrários.⁶⁴ Alguns deles também afirmaram que já houve tentativas nesse sentido, mas, em razão da cultura jurídica e da quantidade de processos julgados, isso tornou-se inviável.⁶⁵

Além disso, ao contrário do que defendem alguns autores⁶⁶, nada garante que as sessões secretas prévias tornem o processo decisório mais deliberativo do que as sessões públicas.

Com efeito, é preciso fazer a diferença entre barganha e deliberação. Como aponta Mark Tushnet, a barganha é mais facilmente utilizada em segredo, pois os participantes podem defender as suas posições sinceras, aquelas que gostariam que fossem incorporadas à decisão final.⁶⁷ Quando confrontados com uma posição contrária ou com alternativas, os participantes podem fazer concessões. Ao justificar a concessão, em uma sessão secreta, é possível utilizar a simples necessidade de se chegar a uma conclusão.⁶⁸

Assim, sessões secretas não aumentam necessariamente a qualidade da deliberação, pois podem ter como resultado apenas a melhor inserção do poder de barganha para se chegar a decisões que representem uma solução mediana, situada entre as opiniões mais extremadas.

Com isso, também não se pretende afirmar que sessões públicas levariam necessariamente à melhor qualidade da deliberação. Entretanto, como afirma Tushnet, diante de uma sessão aberta, os participantes tendem a oferecer razões jurídicas para defender a sua tese, ainda que para encobrir a sua posição, mas ficará mais difícil utilizar a barganha para fazer concessões e admitir posições intermediárias, pois teriam que abrir mão das suas razões jurídicas.⁶⁹

Assim, o modelo institucional utilizado pelo STF, apesar de todas as suas imperfeições, no atual estágio de desenvolvimento da democracia brasileira, é preferível ao modelo de reuniões prévias, interno e per curiam, pois, se este fosse adotado, não se saberia, ao certo, o que motivou cada juiz a decidir.

Consideradas as contingências, ainda é preferível um modelo que prima pela transparência a um modelo em que as decisões são tomadas “a portas fechadas” e no qual não haveria qualquer indicativo da melhora da qualidade da deliberação.

Portanto, chega-se a uma situação dramática. Se, de um lado, o modelo adotado pelo Brasil, de um lado, maximiza a publicidade das decisões, de outro, a prática do STF reduz a qualidade da deliberação, limita o poder persuasivo da argumentação e favorece a lógica da personificação dos julgadores.⁷⁰

Na grande maioria dos casos, a decisão da última instância da justiça brasileira é tomada, na prática, por um relator, já que os demais apenas os seguem, ou, quando há manifestações individuais, não há dialogicidade. Aliás, como aponta Gargarella, esse é um problema que também ocorre em Cortes Constitucionais de outros países latino-americanos, como as da Colômbia e Argentina.⁷¹

Portanto, o problema não é a adoção do modelo seriatim, externo e agregativo, senão da prática pouco dialógica das decisões do STF. Essa é uma disfuncionalidade muito grave na sistemática de julgamento da mais alta Corte do país, sobretudo quando se considera que é responsável por decidir as demandas relativas aos direitos mais caros para a sociedade.

5. CONCLUSÃO

Na quase totalidade dos julgamentos colegiados realizados no Supremo Tribunal Federal, os demais ministros não leem previamente o processo e apenas seguem o voto do relator. Essa prática aumenta muito o poder do relator, fragmenta o poder do STF e gera um déficit democrático para as decisões da própria Corte, pois a sua legitimidade constitucional está amparada exatamente na deliberação entre os seus membros sobre a melhor interpretação da Constituição Federal.

Assim, o destino de uma ação com fundamento constitucional pode ser determinado pelo critério aleatório de distribuição ao relator. Isso pode interessar a cada ministro individualmente, mas não à instituição do STF, nem à sociedade.

De outro lado, nos processos em que os ministros elaboram previamente seus votos - que são a minoria dos casos, geralmente os que possuem maior repercussão midiática -, o julgamento ocorre sem que eles considerem os argumentos de seus pares na Corte.

Assim, o próprio julgamento colegiado é distorcido. Ocorre um desvirtuamento, consistente no solipsismo e na personificação dos membros da Corte nos julgamentos colegiados. Se todas as distorções procedimentais tratadas acima fossem a exceção, isso talvez não atingisse tanto o sistema jurídico. Todavia, num contexto em que a exceção se torna a regra, em que a grande maioria das decisões são tomadas sem efetiva deliberação, está-se diante de um regime de exceção permanente.

No entanto, ao se buscar outro modelo de julgamento colegiado, como o modelo interno, per curiam e deliberativo, observa-se que a adoção deste não traria melhorias para a qualidade dos julgamentos pelo STF. Ao contrário, este modelo, em que ocorrem reuniões prévias e a portas fechadas, poderia favorecer a barganha e outras práticas menos republicanas. Assim, o modelo externo, agregativo e seriatim, adotado pelo STF, ainda é preferível a um modelo de julgamentos colegiados a portas fechadas.

Portanto, o problema dos julgamentos colegiados realizados pela Corte Constitucional brasileira não está no modelo adotado, mas nas suas práticas, pois produz decisões tomadas de forma solipsista, pouco deliberativa e sem internalização das divergências. O modo como efetivamente ocorrem os julgamentos colegiados é algo extremamente problemático na democracia constitucional brasileira.

6. REFERÊNCIAS

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• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 44. Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 7 nov. 2019, public. DJE 245, divulg. 8 nov. 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986729
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• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 54. Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 7 nov. 2019, public. DJE 245, divulg. 8 nov. 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5440576.
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• VILHENA, Oscar. Supremocracia. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, a. 3, n. 12, pp. 55-75, out./dez. 2008.

• 72
  Como citar esse artigo/How to cite this article: LUNARDI, Fabrício Castagna. Supremo voto do relator ou onze votos Supremos? Uma análise do comportamento dos Ministros do STF nos julgamentos colegiados. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 9, n. 1, p. 229-250, jan./abr. 2022. DOI: 10.5380/rinc.v9i1.83911.

• ¹
  Trata-se de expressão cunhada e desenvolvida por Alexander Bickel (The Least Dangerous Branch. New Haven: Yale University Press, 1986), que norteia grande parte das críticas direcionadas por constitucionalistas à revisão judicial de disposições normativas aprovadas por maiorias parlamentares.
• ²
  Nesse sentido, por exemplo: VILHENA, Oscar. Supremocracia. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, a. 3, n. 12, pp. 55-75, out./dez. 2008.
• ³
  Segundo Luís Roberto Barroso: “Nesse contexto, a judicialização constitui um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. Juízes e tribunais, uma vez provocados pela via processual adequada, não têm a alternativa de se pronunciarem ou não sobre a questão. Todavia, o modo como venham a exercer essa competência é que vai determinar a existência ou não de ativismo judicial” (BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, a. 4, n. 16, pp. 3-42, out./dez. 2009. p. 9). E continua o mesmo autor: “A judicialização, como demonstrado acima, é um fato, uma circunstância do desenho institucional brasileiro. Já o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance” (BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, a. 4, n. 16, pp. 3-42, out./dez. 2009. p. 11).
• ⁴
  “Para que o Judiciário, em especial o STF, não se torne um Poder dissonante dos anseios sociais, até mesmo em virtude da necessária observância da garantia do acesso à Jurisdição, tem-se que uma abertura procedimental da jurisdição constitucional é um caminho a ser percorrido no sentido de se aprimorar os conceitos de democracia deliberativa e de legitimidade participativa, que são tão aguardados nas decisões oriundas da Corte Constitucional. E mais, se o STF levar em consideração as contribuições do amicus curiae e os debates nas audiências públicas, então haverá democracia participativa na Jurisdição constitucional.” (OLIVEIRA, Jadson Correia de; SILVA, Ivan Luiz da; AMORIM, Fernando Sérgio Tenório de. As Audiências Públicas no STF: a adoção de um modelo cooperativo de controle de constitucionalidade das normas. Sequência, Florianópolis, n. 78, p. 175-198, abr. 2018. p. 193-194)
• ⁵
  “In separation of powers, interaction is inevitable. Deliberative interaction is a gain; purely adversarial interaction, if not a loss, wastes its epistemic potential. One can increase the probability of democracy to produce good decisions, not eliminate imperfect procedural justice. It would be misleading to equate the fallibility of every design. A deliberative interaction does not extinguish the possibility of mistakes, but maximizes the one of right or reasonable answers. Judicial review does not have to be seen only as a hurdle, a contention dam, but also as a mechanism that propels better deliberations about, at least, constitutional essentials. It does not only intend to protect us from politics when it succumbs to panic and irrationality, but to challenge it to keep pursuing better answers. The court can be a deliberative catalyst. It symbolizes an effort to make democracy a regime that does not only sever majorities from minorities, structures periodical political competition and selects the winning and losing elites, but that is also capable of discerning good and bad arguments. This does not exclude competition, but qualifies it.” (MENDES, Conrado Hübner. Neither Dialogue Nor Last Word: Deliberative Separation of Powers III. Legisprudence, v. 5, n. 1, p. 1-40, June 2011. p. 39)
• ⁶
  MELLO, Patrícia Perrone Campos. O Supremo Tribunal Federal: um Tribunal de Teses. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, p. 443-467, set.-dez. 2019. p. 443.
• ⁷
  MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos bastidores do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 173.
• ⁸
  “No modelo agregativo de julgamento, a decisão é produzida pelo cômputo dos entendimentos manifestados por cada um dos juízes individualmente. Não se busca alcançar um entendimento comum” (MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos bastidores do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 173).
• ⁹
  VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 375.
• ¹⁰
  ISSACHAROFF, Samuel. Democracy’s Deficits. The University of Chicago Law Review, vol. 85, n. 2, pp. 485-519, mar. 2018. p. 517.
• ¹¹
  “Art. 135. Concluído o debate oral, o Presidente tomará os votos do Relator, do Revisor, se houver, e dos outros Ministros, na ordem inversa de antiguidade. § 1º Os Ministros poderão antecipar o voto se o Presidente autorizar. § 2º Encerrada a votação, o Presidente proclamará a decisão. § 3º Se o Relator for vencido, ficará designado o Revisor para redigir o acórdão. § 4º Se não houver Revisor, ou se este também ficar vencido, designar-se-á para redigir o acórdão o Ministro que houver proferido o primeiro voto prevalecente, ressalvado o disposto no art. 324, § 3º, deste Regimento.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Brasília: STF, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, 2020. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF.pdf. Acesso em 1º dez. 2021)
• ¹²
  SILVA, Virgílio Afonso da. “Um voto qualquer”? O papel do ministro relator. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 1, n. 1, pp. 180-200, 2015. p. 189.
• ¹³
  SILVA, Virgílio Afonso da. “Um voto qualquer”? O papel do ministro relator. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 1, n. 1, pp. 180-200, 2015. p. 194.
• ¹⁴
  Virgílio Afonso da Silva SILVA, Virgílio Afonso da. “Um voto qualquer”? O papel do ministro relator. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 1, n. 1, pp. 180-200, 2015. p. 194) foi criticado por Danilo Almeida e Andre Bogossian (ALMEIDA, Danilo dos Santos; BOGOSSIAN, Andre Martins. “Nos termos do voto do relator”: considerações acerca da fundamentação coletiva dos acórdãos do STF. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 2, n. 1, pp. 263-297, jul. 2016) por usar essas expressões, diante da falta de critério objetivo para diferenciar casos mais importantes e casos mais corriqueiros. No entanto, em resposta a tais autores, respondeu que: “É claro que a contraposição entre casos mais importantes e casos corriqueiros pode esbarrar em dificuldades metodológicas. A crítica a essa contraposição tem sido recorrente. Especialmente porque em geral ela baseia-se mais na intuição do que em critérios objetivos. Ela não coincide com nenhuma outra distinção objetivamente definível, como aquelas entre controle abstrato e controle concreto, decisões unânimes e decisões não unânimes, decisões do plenário e decisões das turmas etc. Apesar dessa dificuldade metodológica, não me parece despropositado distinguir entre decisões mais e menos importantes. Dificilmente alguém discordaria da afirmação segundo a qual a decisão na ADPF 54, sobre aborto de fetos anencéfalos, é mais importante do que a decisão no AI 540.412 EDV-AGR-ED-AGR-ED-ED-AGR, já mencionado anteriormente. Se isso é assim, isto é, se é possível afirmar que a ADPF 54 é mais importante do que o AI 540.412 EDV-AGR-ED-AGR-ED-ED-AGR, então há decisões mais e decisões menos importantes, por mais que não haja consenso acerca dos critérios para diferenciar um tipo de decisão do outro. […] Assim, embora o debate principal tenha sido sobre o papel do relator e de seu voto, parece-me possível suscitar uma indagação cuja resposta tem efeitos não apenas nessa, mas também em outras discussões sobre o processo deliberativo e decisório do STF: com base em que critérios seria possível diferenciar os casos mais importantes dos casos corriqueiros? Como já expus em diversas ocasiões, estou convencido de que a compreensão da dinâmica decisória do STF depende dessa diferenciação. O fato de não haver um critério absoluto e objetivo no qual ela possa se basear não me parece ser argumento suficiente para abandoná-la. Talvez seja o caso de iniciar um debate mais profundo a esse respeito” (SILVA, Virgílio Afonso da. O relator dá voz ao STF?: Uma réplica a Almeida e Bogossian. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 2, n. 2, pp. 648-669, dez. 2016. p. 666-667).
• ¹⁵
  SILVA, Virgílio Afonso da. “Um voto qualquer”? O papel do ministro relator. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 1, n. 1, pp. 180-200, 2015. p. 189.
• ¹⁶
  ALMEIDA, Danilo dos Santos; BOGOSSIAN, Andre Martins. “Nos termos do voto do relator”: considerações acerca da fundamentação coletiva dos acórdãos do STF. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 2, n. 1, pp. 263-297, jul. 2016. p. 279-282.
• ¹⁷
  OLIVEIRA, Fabiana Luci de. Processo decisório no Supremo Tribunal Federal: coalizões e “panelinhas”. Revista de Sociologia e Política, Curitiba, v. 20, n. 44, p. 139-153, nov. 2012. p. 148.
• ¹⁸
  ALMEIDA, Danilo dos Santos; BOGOSSIAN, Andre Martins. “Nos termos do voto do relator”: considerações acerca da fundamentação coletiva dos acórdãos do STF. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 2, n. 1, pp. 263-297, jul. 2016. p. 293.
• ¹⁹
  BENVINDO, Juliano Zaiden; ESTORILIO, Rafael. O Supremo Tribunal Federal como agente do constitucionalismo abusivo. Cadernos Adenauer, Rio de Janeiro, a. 18, n. 1, pp. 173-192, jul. 2017. p. 176.
• ²⁰
  LUNARDI, Fabrício Castagna. Controle judicial de constitucionalidade, legitimidade e sensibilidades jurídicas: quem controla o controlador?. Revista Direitos Fundamentais & Democracia, vol. 25, n. 2, pp. 228-258, mai./ago. 2020. p. 245-246.
• ²¹
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Estatística: Processos registrados à Presidência e Distribuídos aos Ministros. Painel Dinâmico, 2020/2021. Disponível em: https://transparencia.stf.jus.br/single/?appid=a40192e8-a3e6-4464-a670-0f96ce692538&sheet=c3a2113a-9166-4577-aaa7-8f56bfd74bc3&theme=simplicity&select=clearall. Acesso em 1º dez. 2021.
• ²²
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Estatística: Processos registrados à Presidência e Distribuídos aos Ministros. Painel Dinâmico, 2020/2021. Disponível em: https://transparencia.stf.jus.br/single/?appid=a40192e8-a3e6-4464-a670-0f96ce692538&sheet=c3a2113a-9166-4577-aaa7-8f56bfd74bc3&theme=simplicity&select=clearall. Acesso em 1º dez. 2021.
• ²³
  UNITED STATES OF AMERICA. United States Courts. Supreme Court Procedures: Writ of Certiorari. Disponível em: https://www.uscourts.gov/about-federal-courts/educational-resources/about-educational-outreach/activity-resources/supreme-1. Acesso em 1º dez. 2021.
• ²⁴
  ALMEIDA, Danilo dos Santos; BOGOSSIAN, Andre Martins. “Nos termos do voto do relator”: considerações acerca da fundamentação coletiva dos acórdãos do STF. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 2, n. 1, pp. 263-297, jul. 2016. p. 279-282.
• ²⁵
  LUNARDI, Fabrício Castagna. Os poderes hipertróficos do relator no STF, o desmembramento constitucional e o golpe de Estado jurídico. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 7, n. 3, pp. 877-899, set./dez. 2020. p. 885-886.
• ²⁶
  VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 240.
• ²⁷
  MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos bastidores do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 369.
• ²⁸
  SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding Without Deliberating. International Journal of Constitutional Law, New York, vol. 11, n. 3, p. 557-584, jul. 2013. p. 583-584.
• ²⁹
  VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 270.
• ³⁰
  “De fato, as mudanças de posicionamento ocorrem, e os próprios Ministros demonstram estar permanentemente abertos ao convencimento mútuo. Porém, a prática deliberativa atual, especialmente em razão do crescente costume de preparação de textos prévios e exposição monológica dos votos, parece ser cada vez menos favorável ao debate e às trocas argumentativas. O que se pode afirmar, em face dessa constatação, é que os câmbios de voto ocorrem apesar dos obstáculos impostos pela prática deliberativa” (VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 271.)
• ³¹
  VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 265.
• ³²
  SILVA, Virgílio Afonso da. “Um voto qualquer”? O papel do ministro relator. Revista Estudos Institucionais, Rio de Janeiro, vol. 1, n. 1, pp. 180-200, 2015. p. 193.
• ³³
  EISAQUI, Daniel Dela Coleta. Em busca da racionalidade perdida: repensando o modelo decisório do Supremo Tribunal Federal. Brazilian Journal of Development. Curitiba, vol. 7, n. 3, pp. 30257-30282, mar. 2021.
• ³⁴
  SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding Without Deliberating. International Journal of Constitutional Law, New York, vol. 11, n. 3, p. 557-584, jul. 2013. p. 578.
• ³⁵
  BENVINDO, Juliano Zaiden; RÜBINGER-BETTI, Gabriel. Do Solipsismo Supremo à Deliberação Racional. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 50, p. 149-178, jan./jun. 2017. DOI: 10.17808/des.50.682. p. 164.
• ³⁶
  “O resultado disso é um manancial de argumentos, doutrinadores, leis, casos etc., que torna praticamente impossível reconstruir a argumentação do tribunal de maneira racional e unificada. É possível reconstituir, claramente, estilos de julgar individuais, juiz a juiz, mas não há um padrão claro e discernível para o julgamento da corte tomada como um todo. Tal padrão, de fato, é desnecessário, pois a corte decide por agregação de opiniões sem elaborar uma fundamentação unificada de sua argumentação” (RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as Cortes?: para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013. p. 82-83).
• ³⁷
  LUNARDI, Fabrício Castagna. Controle judicial de constitucionalidade, legitimidade e sensibilidades jurídicas: quem controla o controlador?. Revista Direitos Fundamentais & Democracia, vol. 25, n. 2, pp. 228-258, mai./ago. 2020. p. 240.
• ³⁸
  LUNARDI, Fabrício Castagna. Os poderes hipertróficos do relator no STF, o desmembramento constitucional e o golpe de Estado jurídico. Revista de Investigações Constitucionais, v. 7, n. 3, p. 877-899, set.-dez. 2020.
• ³⁹
  RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as Cortes?: para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013. p. 14.
• ⁴⁰
  TUSHNET, Mark. New institutional mechanisms for making Constitutional Law. Harvard Public Law Working Pape r, New York, n. 15-08, pp. 1-18, abr. 2015. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2589178. Acesso em 20 nov. 2021. p. 16/17.
• ⁴¹
  SOMBRA, Thiago Luís Santos. Supremo Tribunal Federal representativo? O impacto das audiências públicas na deliberação. Revista Direito GV, São Paulo, vol. 13, n. 1, pp. 236-273, jan./abr. 2017. p. 267.
• ⁴²
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processos: Audiências Públicas Realizadas, 1º dez. 2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/audienciapublica/audienciaPublica.asp?tipo=realizada. Acesso em:1º dez. 2021.
• ⁴³
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processos: Audiências Públicas Realizadas, 1º dez. 2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/audienciapublica/audienciaPublica.asp?tipo=realizada. Acesso em:1º dez. 2021.
• ⁴⁴
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processos: Audiências Públicas Previstas, 1º dez. 2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/audienciapublica/audienciaPublica.asp?tipo=prevista. Acesso em 1º dez. 2021.
• ⁴⁵
  SOMBRA, Thiago Luís Santos. Supremo Tribunal Federal representativo? O impacto das audiências públicas na deliberação. Revista Direito GV, São Paulo, vol. 13, n. 1, pp. 236-273, jan./abr. 2017. p. 245.
• ⁴⁶
  SOMBRA, Thiago Luís Santos. Supremo Tribunal Federal representativo? O impacto das audiências públicas na deliberação. Revista Direito GV, São Paulo, vol. 13, n. 1, pp. 236-273, jan./abr. 2017. p. 245.
• ⁴⁷
  SOMBRA, Thiago Luís Santos. Why should public hearings in the Brazilian Supreme Court be understood as an innovative democratic tool in constitutional adjudication?. German Law Journal, Frankfurt, vol. 17, n. 4, p. 657-690, aug. 2016. p. 675.
• ⁴⁸
  “As analyzed in this Article, the court’s allocative inefficiency with the material obtained in public hearings stems-to a certain extent-from systemic defects common in judicial practices. These defects are contrary to the permanent review of methods, as Mark Tushnet also suspected when he failed to present a conclusive overview in his work. The results show that the hearings have been used essentially for rhetorical purposes within the construction of the judicial deliberation process” (SOMBRA, Thiago Luís Santos. Why should public hearings in the Brazilian Supreme Court be understood as an innovative democratic tool in constitutional adjudication?. German Law Journal, Frankfurt, vol. 17, n. 4, p. 657-690, aug. 2016. p. 689).
• ⁴⁹
  RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as Cortes?: para uma crítica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013. p. 82.
• ⁵⁰
  SILVA, Virgílio Afonso da. Deciding Without Deliberating. International Journal of Constitutional Law, New York, v. 11, n. 3, p. 557-584, jul. 2013. p. 558.
• ⁵¹
  MENDES, Conrado Hübner. Onze ilhas. Folha de São Paulo, São Paulo, 1º fev. 2010. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0102201008.htm. Acesso em: 27 nov. 2021.
• ⁵²
  BENVINDO, Juliano Zaiden; RÜBINGER-BETTI, Gabriel. Do Solipsismo Supremo à Deliberação Racional. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 50, p. 149-178, jan./jun. 2017. DOI: 10.17808/des.50.682. p. 173.
• ⁵³
  BENVINDO, Juliano Zaiden; RÜBINGER-BETTI, Gabriel. Do Solipsismo Supremo à Deliberação Racional. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 50, p. 149-178, jan./jun. 2017. DOI: 10.17808/des.50.682. p. 173.
• ⁵⁴
  VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 298.
• ⁵⁵
  VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 298-299.
• ⁵⁶
  “Não há - ao menos como regra - verdadeiro confronto de posições e não é de se estranhar que a concentração, seja por consenso tácito ou afirmação própria desse personalismo decisório65, seja a rotina do tribunal. Se não há prévio diálogo, é natural, até como estratégia comportamental, que o consenso seja alcançado muito mais por uma atitude inercial do que, efetivamente, pela construção coletiva do argumento. Segue-se o voto do relator, pois não há tempo e ambiente para o adequado aprofundamento dos fundamentos apresentados, estruturando-se a lógica discursiva por uma estratégia dos demais membros de não confrontar o relator e confiar que alguma coerência está prevalecendo.” (BENVINDO, Juliano Zaiden; RÜBINGER-BETTI, Gabriel. Do Solipsismo Supremo à Deliberação Racional. Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 50, p. 149-178, jan./jun. 2017. DOI: 10.17808/des.50.682. p. 165)
• ⁵⁷
  Diante da reiteração da decisão (e da maioria de 6 a 5), a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Gilmar Mendes (que, neste julgamento, era favorável à execução a partir da decisão de segunda instância) defenderam que houvesse a conversão da medida liminar em decisão de mérito, de modo a sedimentar a questão. Entretanto, o Ministro Marco Aurélio, usando do poder que tinha como relator, não concordou com a referida conversão, ao argumento de que a questão não estava madura para permitir uma decisão definitiva (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 43. Relator Ministro Marco Aurélio Mello, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 5 out. 2016. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadTexto.asp?id=4162924&ext=RTF. Acesso em 20 nov. 2021).
• ⁵⁸
  O STF, nesse julgamento, analisando o tema de repercussão geral n.º 925, fixou a seguinte tese: “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Especial n.º 964246 RG. Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 10 nov. 2016, processo eletrônico repercussão geral - mérito DJe-251 divulg. 24 nov. 2016, public. 25 nov. 2016. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4966379.).
• ⁵⁹
  BRANDINO, Géssica. Favorável à mudança no STF, Gilmar defendia prisão em 2ª instância; veja vídeo. Folha de São Paulo, 22 mar. 2018. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/03/favoravel-a-mudanca-no-stf-gilmar-defendia-prisao-em-2a-instancia-veja-video.shtml?loggedpaywall?loggedpaywall. Acesso em 30 nov. 2021.
• ⁶⁰
  Tal informação consta no acompanhamento processual: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 43. Relator Ministro Marco Aurélio Mello, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 5 out. 2016. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadTexto.asp?id=4162924&ext=RTF. Acesso em 20 nov. 2021.
• ⁶¹
  G1. “Não há razões para isso”, diz Cármen Lúcia sobre STF voltar a julgar prisão após condenação em 2ª instância. G1, 19 mar. 2018. Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/nao-ha-razoes-para-isso-diz-carmen-lucia-sobre-stf-voltar-a-julgar-prisao-apos-2-instancia.ghtml. Acesso em 15 nov. 2021.
• ⁶²
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 152752. Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4 abr. 2018, processo eletrônico DJe-127, divulg. 26 jun. 2018, public. 27 jun. 2018. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5346092.
• ⁶³
  “O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para dar interpretação conforme” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 43. Relator Ministro Marco Aurélio Mello, Relator para acórdão Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 5 out. 2016. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/downloadTexto.asp?id=4162924&ext=RTF. Acesso em 20 nov. 2021; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 44. Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 7 nov. 2019, public. DJE 245, divulg. 8 nov. 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4986729; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 54. Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 7 nov. 2019, public. DJE 245, divulg. 8 nov. 2019. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5440576.).
• ⁶⁴
  VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 246/247.
• ⁶⁵
  “Apesar da maior parte de opiniões bastante favoráveis, poucos são os que hoje acreditam que elas poderiam voltar a ser realizadas. Dois são os principais obstáculos mencionados: a dificuldade de inclusão de mais uma sessão deliberativa na agenda de julgamentos já conturbada de todos os Ministros; e a ausência de (ou falta de disposição ao) cultivo de uma cultura de deliberação prévia, em virtude das práticas já muito arraigadas de deliberação exclusivamente pública, que incentivam a revelação das posições individuais apenas no momento da sessão plenária” (VALE, André Rufino do. Argumentação Constitucional: um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais. Alicante, Brasília, 2015. 415 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade de Alicante; Faculdade de Direito, Universidade de Brasília. p. 247-248).
• ⁶⁶
  MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos bastidores do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 175.
• ⁶⁷
  TUSHNET, Mark. New institutional mechanisms for making Constitutional Law. Harvard Public Law Working Pape r, New York, n. 15-08, pp. 1-18, abr. 2015. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2589178. Acesso em 20 nov. 2021. p. 2-3.
• ⁶⁸
  TUSHNET, Mark. New institutional mechanisms for making Constitutional Law. Harvard Public Law Working Pape r, New York, n. 15-08, pp. 1-18, abr. 2015. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2589178. Acesso em 20 nov. 2021. p. 3.
• ⁶⁹
  TUSHNET, Mark. New institutional mechanisms for making Constitutional Law. Harvard Public Law Working Pape r, New York, n. 15-08, pp. 1-18, abr. 2015. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2589178. Acesso em 20 nov. 2021. p. 2-3.
• ⁷⁰
  MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos bastidores do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 173.
• ⁷¹
  “Finalmente, y lo que ha constituido seguramente el principal problema de estas medidas dialógicas, es que ellas han quedado demasiado apegadas a la decisión discrecional del órgano judicial. En la actualidad, por tanto, no puede decirse algo así como que las Cortes de Colombia, Argentina o Brasil son Cortes ‘dialógicas’. Más bien, se trata de Cortes que eventualmente - y sin anoticiarnos de cuándo, en qué casos, por qué razones - utilizan herramientas dialógicas.” (GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema de los frenos y contrapesos. Revista Argentina de Teoría Jurídica, Buenos Aires, vol. 14, n. 2, pp. 1-30, dic. 2013. p. 26)

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  06 Jun 2022
• Data do Fascículo
  Jan-Apr 2022

Histórico

• Recebido
  02 Dez 2021
• Aceito
  18 Abr 2022