La Sección Especializada en Derecho Internacional Penal de la Corte Africana de Justicia y Derechos Humanos y su relación con la Corte Penal Internacional y las jurisdicciones nacionales1

The International Criminal Law Section of the African Court of Justice and Human and Peoples’s Rights and its Relationship with the International Criminal Court and National Jurisdictions

Resumen

Las tensiones que ocurrieron en la década de 2010 entre varios gobiernos africanos y la Corte Penal Internacional llevaron a la creación del Protocolo de Malabo, una entidad internacional propia a la Unión Africana. El presente artículo busca analizar los elementos procesales observados en el Protocolo de Malabo, cómo se parecen o se diferencian a previas entidades internacionales de Derecho Internacional Penal, y que elementos se pueden resaltar con relación a sus vínculos con la Corte Penal Internacional, las entidades nacionales, y la posibilidad de cooperar con estos para reducir la “brecha de impunidad”. Un análisis cuantitativo-interpretativo de las diferentes normas que constituyen el Protocolo permite llegar a la conclusión que esta entidad tiene poderes mucho más limitados que los prometidos por sus naciones ponentes, y que precisaría de un amplio régimen de cooperación con la Corte Penal Internacional, régimen que no existe y no es parte de la raison d’etre de la entidad, para evitar el crecimiento de la impunidad.

Palabras-clave
Protocolo de Malabo; anticolonialismo; cooperación judicial internacional; criminalidad transnacional organizada

Abstract

Tensions between various African governments and the International Criminal Court led, in the 2010s, to the drafting of the Malabo Protocol, an international entity that would replace it and belong to the African Union. This article seeks to analyze the observed procedural elements of International Criminal Law present in this Protocol. It also seeks to clear out which elements of international cooperation – both with the International Criminal Court and with national governments – exist, in order to reduce the impunity gap in situations of grave international and transnational crimes. A quantitative-interpretative analysis of the different norms that constitute the Protocol lead to an inevitable assessment: the Protocol has very limited Powers regarding cooperation and independent investigation, and requires an ample cooperations regime with the ICC and national jurisdictions to work. Unfortunately, said regime does not exist and goes against the very raison d’etre of the proposed tribunal.

Keywords
Malabo Protocol; anticolonialism; international legal cooperation; transnational organized crime

Introducción⁴

A pesar del entusiasmo inicial de los Estados africanos, la CPI ha perdido parte del atractivo inicial que la caracterizaba en la opinión de los Estados africanos⁵. El paulatino declive del apoyo a la CPI, que comenzó con el inicio del caso contra el entonces Jefe de Estado de Sudán, Omar al Bashir, se acentuó especialmente en el periodo entre octubre de 2016 (fecha de presentación de la denuncia del Estatuto de la CPI (ECPI) por Burundi y Sudáfrica) y marzo de 2017 (fecha de retirada por Sudáfrica de su denuncia al ECPI). Como sustituto, la comunidad africana sugirió durante años la creación de una Sección Especializada en Derecho Internacional Penal (DIP) como parte de la Corte Africana de Justicia y Derechos Humanos (CAJDH), esfuerzo que tomó forma con la aprobación del Protocolo de Malabo en 2014⁶.

Se podría pensar que la consecuencia de la tensión entre los países africanos y la CPI sería abandonar las instancias judiciales internacionales (ya fueran de tipo universal o regional) y retornar a una especie de nacionalismo jurídico⁷. Sin embargo, en las primeras dos décadas del siglo XXI se han creado varios mecanismos jurisdiccionales internacionales de ámbito regional en el continente africano⁸, incluyendo, entre otros, el Tribunal de Justicia del Oriente Africano (EACJ), el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de África Occidental (ECOWAS), el Tribunal de la Comunidad para el Desarrollo del África Austral (SADC) y la CAJDH⁹.

Para quienes apoyan este tipo de jurisdicciones regionales, su desarrollo constituye una manifestación del concepto de “cascada de la justicia”¹⁰, que busca reducir la impunidad y sus efectos sobre la política internacional mediante el establecimiento de distintos organismos internacionales a diversos niveles (universal, regional o incluso en el ámbito nacional) para investigar y sancionar a quienes, de lo contrario, quedarían impunes debido a las limitaciones de las jurisdicciones nacionales¹¹.

Además, mientras en el período 2008 a 2012 la intervención de estos tribunales fue limitada (a pesar de lo cual algunas de sus decisiones fueron controvertidas y contribuyeron, por ejemplo, a la disolución de la SADC), en el periodo inmediatamente posterior, entre 2012 y 2021, se han fortalecido notablemente, incluso en contra de la voluntad de ciertos Estados (todo ello al mismo tiempo que la Unión Africana (UA) entraba en conflicto abierto con la CPI).

Es en este contexto en el que se aprobó en 2014 el Protocolo de Malabo, según el cual, la CAJDH seguirá siendo la máxima entidad del Sistema Africano de Derechos Humanos. Además, junto a sus funciones con respecto a la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos y violaciones de la CADHP, su nueva Sección Especializada en DIP tendrá competencia, de forma permanente, en materia de responsabilidad internacional individual. Esto marca una diferencia importante con los demás sistemas regionales de derechos humanos (que solo conocen de la responsabilidad estatal por violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos), y con todos aquellos mecanismos de aplicación del DIP que, a excepción de la CPI, tienen una naturaleza temporal y una jurisdicción limitada a un cierto ámbito espacio-temporal.

De esta manera, con la creación de la Sección Especializada no se busca actuar en relación con una determinada situación, sino “maximizar la capacidad jurisdiccional” de la CAJDH para investigar y enjuiciar los crímenes de su jurisdicción material cometidos en el territorio (art. 46E bis (2)(a) del Protocolo), por los nacionales (art. 46E bis (2)(b)) o contra los nacionales (art. 46E bis (2)(c)) de los Estados africanos que son parte del Protocolo de Malabo¹².

Sin embargo, no es menos cierto que el establecimiento de la Sección Especializada responde también a la voluntad política de los Estados africanos de reducir el margen de actuación de la CPI en África (si no reemplazarla completamente), a través de eliminar la necesidad de que la CPI actúe en aplicación del principio de complementariedad. Además, como Knottnerus & de Valder¹³ han señalado, esto no significa necesariamente que no pueda existir un espacio de cooperación entre la Sección Especializada y la CPI, porque la discrecionalidad con la que cuentan sus respectivas Fiscalías deja en última instancia en sus manos la posibilidad de desarrollar el mismo.

A la luz de lo anterior, la investigación recogida en el presente artículo busca responder a la pregunta de investigación relativa a cuáles son las fortalezas y las debilidades de la Sección Especializada de la CAJDH en relación con otros mecanismos de aplicación del DIP, poniendo particular atención en la regulación de su relación con la CPI y con las jurisdicciones nacionales de los Estados parte del Protocolo de Malabo, así como en su régimen de cooperación internacional. Debido a que todavía no ha entrado aún en vigor, la metodología utilizada se centra en la revisión de su regulación y de la literatura académica publicada en la materia.

En cuanto a la estructura del artículo, esta comienza con un breve análisis de las tensiones entre la UA y la CPI que llevaron a la aprobación del Protocolo de Malabo (sección 1). A continuación, se presentan las características centrales del Protocolo (sección 2), para luego abordar la regulación de la relación entre la Sección Especializada y la CPI por un lado (sección 3), y las jurisdicciones nacionales de los Estados parte del Protocolo por otro (sección 4). Posteriormente, se analizan los principales elementos del régimen de cooperación internacional de estos últimos con la Sección Especializada (sección 5). El capítulo finaliza con las principales conclusiones alcanzadas en relación con la pregunta de investigación sobre las fortalezas y debilidades de este nuevo mecanismo de aplicación del DIP..

1. Las tensiones entre la Unión Africana y la Corte Penal Internacional que llevaron a la aprobación del Protocolo de Malabo

A finales de los años 1990, la jurisdicción belga comenzó a utilizar del principio de jurisdicción universal con respecto a crímenes internacionales cometidos en el territorio de sus antiguas colonias africanas. Esto provocó un conflicto entre la comunidad de estados africana y Bélgica sobre la aplicación del principio de jurisdicción universal, que solo finalizó cuando Bélgica cambió en 2003 su regulación sobre el alcance de este principio tras la presión estadounidense. De esta manera, la UA, incluso con anterioridad a la propia entrada en vigor del CPI, había sido enfática en afirmar que el principio de jurisdicción universal debía tener un alcance limitado, al ser una herramienta propensa a abusos que traía pocos beneficios a la justicia internacional. Ya desde entonces se podía prever que las relaciones entre la UA y la CPI iban a empeorar, debido a la reticencia africana a permitir la intervención de terceros Estados en nombre del Derecho internacional, y su tendencia a considerar las investigaciones y enjuiciamientos de líderes políticos como un abuso de la justicia internacional penal en general, y del principio de jurisdicción universal en particular¹⁴.

En este contexto, las relaciones entre la UA y la CPI se vieron seriamente afectadas a raíz de las órdenes de detención emitidas en 2008 y 2010 por la CPI contra el presidente del Sudán, Omar Al-Bashir, en el marco de la investigación de la situación en Darfur (remitida por el CSNU a la Fiscalía de la CPI mediante la Resolución 1593 de 2005). Si bien, dicha remisión no provocó inicialmente un gran debate jurídico-político, ante el entendimiento por el gobierno sudanés y la UA que la CPI no investigaría a altos representantes estatales, sino solo a mandos medios, la formulación de cargos contra Ahmad Harun (viceministro de interior de Sudán) y Ali Kushayb (líder de las milicias Janjawed) hizo que Sudán abandonase toda cooperación con la CPI¹⁵, y la posterior emisión de la orden de arresto contra Al-Bashir el 4 de marzo de 2009 provocó su rechazo frontal por la UA¹⁶ y la recomendación oficial por su Asamblea, mediante la Decisión 245(XIII), que se atribuyese a la CAJDH jurisdicción para investigar y juzgar a individuos por crímenes internacionales.

La oposición de la UA al caso Al-Bashir continuó y se intensificó con el paso del tiempo. Así, en la decisión 296 (2010), la Asamblea de la UA solicitó al CSNU el aplazamiento por un año de este proceso y rechazó la oferta de la CPI de establecer una oficina en Addis Abeba. La situación se agravó a raíz del caso Gadaffi, tras la Resolución 1970 del CSNU (2011) que remitió la situación en Libia a la CPI. Esto llevó a que, al año siguiente, la Asamblea de la UA, mediante su decisión 397 (2012), recomendara a los países africanos concluir pactos bilaterales entre Estados para no entregar a los jefes de Estado buscados por organismos internacionales como la CPI, cuando estuvieran de visita oficial en su territorio¹⁷.

La difícil relación entre la CPI y la UA empeoró todavía más cuando, tras la decisión de la CPI en 2012 de confirmar los cargos contra Uhuru Kenyatta, William Ruto y Joshua Sang en relación con la situación en Kenia, al año siguiente Kenyatta y Ruto fueron, respectivamente, elegidos presidente y vicepresidente de Kenia. Si bien ambos comparecieron ante la CPI en La Haya para presentar su versión sobre los hechos imputados, tras ser elegidos, el gobierno keniata dejó de apoyar el procedimiento, y comenzó a presentar quejas en relación con su desarrollo¹⁸.

En 2014, la UA reafirmó la posición que había adoptado frente al caso Al-Bashir, (Decisión del Consejo Ejecutivo EX.CL/639 (XVIII). De esta manera, la Asamblea de la UA solicitó oficialmente la atribución de jurisdicción a la CAJDH sobre la responsabilidad internacional individual (Decisión 366). Además, la cooperación condicionada y limitada que había caracterizado las investigaciones previas se convirtió en un rechazo a cualquier forma de colaboración con la CPI, cuando Yibuti, Kenia, Chad y Malawi rechazaron arrestar a Al-Bashir mientras se encontraba en sus respectivos territorios, argumentando que la excepción al principio de inmunidad de los Jefes de Estado, prevista en el del artículo 27 del ECPI, no era aplicable a quienes tenían esta condición de Estados no parte del ECPI¹⁹.

Como resultado, y tras la decisión de la Asamblea de la UA de reformar la CAJDH con el fin de otorgarle jurisdicción sobre la responsabilidad internacional de las personas naturales, el 27 de junio de 2014 se adoptó en la Vigesimotercera Sesión Ordinaria de la Asamblea (Decisión 529 (XXIII)) el Protocolo sobre Enmiendas al Estatuto de la Corte Africana de Justicia y Derechos Humanos (“Protocolo de Malabo”).

2. Primera aproximación al Protocolo de Malabo

El Protocolo de Malabo establece en la CAJDH una nueva Sección Especializada, de carácter permanente, en materia de DIP, a la que atribuye jurisdicción frente a la responsabilidad internacional individual. Con ello se extiende la jurisdicción de la CAJDH más allá de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos y las violaciones a la Convención Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). Este triple ámbito jurisdiccional hace que la CAJDH se distinga del resto de los sistemas regionales de derechos humanos (que solo conocen de la responsabilidad estatal por violaciones de derechos humanos), y de todos aquellos mecanismos de aplicación del DIP que, a excepción de la CPI, tienen una naturaleza temporal y una jurisdicción limitada a un cierto ámbito espacio-temporal.

La jurisdicción material de la Sección Especializada se extiende, a su vez, más allá de los crímenes internacionales centrales recogidos en los arts. 28B (genocidio), 28C (crímenes de lesa humanidad), 28D (crímenes de guerra) y 28M (agresión) del Protocolo de Malabo, para incluir también los delitos de cambio inconstitucional de gobierno, piratería, terrorismo, mercenarismo, corrupción, lavado de activos, tráfico de personas, narcotráfico, tráfico de residuos peligrosos, y explotación ilícita de recursos naturales.

De esta manera, se atribuye a la Sección Especializada jurisdicción material tanto sobre los crímenes internacionales recogidos en el art. 6 del ECPI, como sobre los delitos transnacionales previstos en el art. 5 de la propuesta de Estatuto para la creación de una Corte Penal Latinoamericana y del Caribe contra el Crimen Transnacional Organizado (COPLA)²⁰.

Además, a diferencia del ECPI y del proyecto de Estatuto de la COPLA, el art. 46C del Protocolo de Malabo recoge el principio de responsabilidad penal de las personas jurídicas, debido su relevancia en los crímenes internacionales y en los delitos transnacionales (especialmente en la corrupción transnacional).

Así mismo, a diferencia del ECPI y del proyecto de Estatuto de la COPLA, el art. 46A bis del Protocolo de Malabo recoge una “cláusula de inmunidades”, según la cual no es posible iniciar o continuar un procedimiento ante la Sección Especializada si, durante su tiempo en el cargo, la persona procesada es un Jefe de Estado o de Gobierno de la UA (o cualquiera actuando, o con el derecho a actuar, en tal capacidad) u otro funcionario estatal de alto rango de acuerdo a sus funciones.

Esta aproximación es contraria al DIP porque, como la CPI ha afirmado en sus decisiones sobre el incumplimiento de Malawi y Chad con sus solicitudes de cooperación para capturar a Al-Bashir (ex presidente de Sudán) y entregarlo a la CPI, el DIP ha rechazado históricamente la inmunidad de los más altos representantes del Estado ante los tribunales penales internacionales²¹; algo que ya había señalado previamente la Corte Internacional de Justicia en el caso Yerodia²². En todo caso, la relevancia de esta cláusula es tal que algunos autores han llegado a calificar a la Sección Especializada como una “Corte protesta”, cuyo objetivo principal no es la expansión del DIP, sino, por el contrario, dificultar las investigaciones contra jefes de Estado y de Gobierno en África²³.

3. La relación de la Sección Especializada con la CPI

La Sección Especializada puede haber sido inicialmente creada para reemplazar la CPI en relación con los crímenes internacionales cometidos en África, pero cualquier análisis realista entiende que este no será el caso. En consecuencia, será necesario que se desarrolle un sistema de cooperación entre ambas jurisdicciones internacionales penales. Esta relación es, por ahora, meramente hipotética, ya que ni el ECPI, ni el Protocolo de Malabo, mencionan la colaboración con otros tribunales internacionales²⁴.

A pesar de la imposibilidad de que la CPI pueda ser desmantelada unilateralmente por los países africanos, el anexo al Protocolo de Malabo indica como un deseo y objetivo de la nueva Sección Especializada que los individuos africanos sólo estén sujetos a las “leyes africanas”²⁵. En esto se diferencia del otro proyecto de tribunal regional penal, la COPLA, que establece en su proyecto de estatuto²⁶ un régimen de cooperación con otros tribunales penales internacionales, incluyendo a la CPI.

Debido a esta situación, y al controvertido proceso de creación del Protocolo de Malabo, algunos autores subrayan la posibilidad de que las actuaciones de la Sección Especializada entren en tensión con las desarrolladas por los tribunales penales internacionales, y en particular con las actuaciones de la CPI²⁷. Sin embargo, para autores como Nimigan²⁸, esto es poco probable porque, en su opinión, existen varias herramientas para asegurar la colaboración entre la Sección Especializada y la CPI, como la aprobación de enmiendas a sus respectivos estatutos con el fin de regular el ámbito y modalidades de colaboración entre ambas²⁹, o la utilización de los amplios márgenes de discrecionalidad que han sido atribuidos a sus respectivas fiscalías para seleccionar las situaciones y casos objeto de investigación y enjuiciamiento con el fin de evitar la superposición de sus actuaciones.

En cuanto al modelo concreto que puede regir las relaciones entre la Sección Especializada y la CPI, Van der Wilt³⁰ señala que se han propuesto dos alternativas principales. Por un lado, la sujeción jerárquica de Sección Especializada a la CPI, algo políticamente inviable, considerando que iría directamente en contravía de la razón principal por la que se creó el Protocolo de Malabo. Por otra lado, un modelo de “proactividad complementaria” en el que ambas entidades colaboren, aprovechando la discrecionalidad de sus Fiscalías en el desarrollo de sus actuaciones³¹, lo que también es recomendado como criterio rector de la relación entre la CPI y otros tribunales penales internacionales e híbridos³².

Un tercer grupo de autores recomiendan un modelo mixto, al que denominan “complementariedad dual”³³ o “imbricación”³⁴. Según el mismo, la CPI intervendría con respecto a crímenes internacionales cometidos en África cuando la Sección Especializada, o bien no tenga jurisdicción territorial o temporal, o bien no esté actuando frente a los mismos A este se uniría un sistema de colaboración horizontal consistente en la armonización, en la mayor medida posible, de sus normativas y la utilización de los mecanismos de cooperación ya existentes en el ECPI ³⁵.

Finalmente, un cuarto grupo de autores consideran que las actuaciones de la CPI son compatibles con las de la Sección Especializada, y que, por tanto, no es necesario enmendar ni el Protocolo de Malabo ni el ECPI³⁶. Según estos autores, la CPI ha coexistido desde su creación con otros tribunales penales internacionales e híbridos, y esto no ha provocado ni su inoperancia ni grandes tensiones entre los mismo. En consecuencia, la Sección Especializada no supone algo materialmente nuevo para la CPI, y es perfectamente posible relacionarse con la misma con base en el principio de complementariedad recogido en el ECPI³⁷.

4. La relación de la Sección Especializada con las jurisdicciones nacionales

El art. 46H del Protocolo de Malabo regula la relación entre la Sección Especializada y los Estados parte, utilizando para ello un texto casi idéntico al recogido en el art. 17(1)(a) del ECPI sobre “cuestiones de admisibilidad”. De esta manera, al igual que ocurre también con el proyecto de estatuto de la COPLA³⁸, se acoge un modelo de complementariedad conforme al cual la Sección Especializada solo ejercitaría su jurisdicción en aquellos supuestos puntuales en los que los Estados donde se cometen los crímenes, o de los que son nacionales sus máximos responsables, no actúan, o, a pesar de que lo hacen, no tienen la voluntad política o la capacidad para investigarlos, enjuiciarlos y, en su caso, sancionarlos³⁹. En consecuencia, a diferencia de los Tribunales Internacionales Penales para la ex Yugoslavia (TPIY) y Ruanda (TPIR), no se presume el “fracaso” de las jurisdicciones nacionales⁴⁰.

En principio, la única diferencia entre la redacción de los arts. 46H del Protocolo de Malabo y 17 (1)(a) del ECPI consiste en que en el primero se ha eliminado el adverbio “genuinamente”. Esto es fruto del debate suscitado en la doctrina sobre el significado de esta expresión a la hora de analizar la falta de voluntad o de capacidad de los Estados⁴¹, y sobre todo de su interpretación por algunos autores como añadiendo un criterio adicional conforme al cual la Fiscalía de la CPI no solo debe probar que los Estados son reacios a investigar, enjuiciar y/o sancionar, sino que adicionalmente debe demostrar que son “genuinamente” reacios a hacerlo, lo que reforzaría su onus probandi⁴².

Sin embargo, debido al amplio margen de discrecionalidad que los arts. 46 H del Protocolo de Malabo y 17 (1)(a) del ECPI atribuyen respectivamente a la Sección Especializada y a la CPI, es probable que la primera se separe de los criterios acogidos para su aplicación por la jurisprudencia de esta última. Según Samaradiwakera-Wijesundara⁴³, esto podría eventualmente generar altas tasas de impunidad en las situaciones ante la Sala Especializada, dada la perspectiva que sobre el principio de complementariedad se venido favoreciendo desde la UA, con el fin de que las actuaciones penales internacionales se ajusten a realidad política de los Estados y busquen favorecer las negociaciones de paz⁴⁴.

5. Cooperación internacional

El Protocolo de Malabo no regula en detalle las medidas de colaboración internacional entre la Sección Especializada y los Estados parte, incluyendo cuestiones tan relevantes como los aspectos procedimentales de la ejecución por estos últimos de las solicitudes de cooperación de la primera (incluyendo las relativas a la detención y entrega de las personas imputadas), o el sistema de consultas entre los Estados parte y la Sección Especializada para superar los obstáculos que se puedan presentar⁴⁵.

Así mismo, el Protocolo de Malabo tampoco regula la naturaleza y alcance de las obligaciones de cooperación de los Estados miembros de la UA que no son parte del Protocolo. En consecuencia, como señalan Sluiter⁴⁶ y Lungu⁴⁷, los redactores del Protocolo pusieron un mayor énfasis en garantizar la soberanía estatal y los derechos de la defensa, dejando en un segundo plano las herramientas necesarias para promover una aplicación más eficaz del DIP.

A pesar de lo anterior, la Sección Especializada podría beneficiarse en su funcionamiento de la regulación general relativa a dos de las principales entidades de la UA: (a) el Consejo de Paz y Seguridad, establecido por el Protocolo de Durban (2002), y que recuerda en su mandato al del CSNU pero en el ámbito regional africano; y (b) el Consejo Ejecutivo de la UA, el cual, en cuanto que entidad a cargo de las cuestiones relativas a la cooperación entre la UA y sus Estados parte, podría mediar entre la Sección Especializada y los Estados parte del Protocolo de Malabo, así como en relación con otras entidades que puedan colaborar en sus actuaciones⁴⁸.

Además, la Sección Especializada se podría también beneficiar de la colaboración con otras secciones de la CAJDH, especialmente con la sección de Derechos Humanos, dado que ambas secciones deben reformarse significativamente para poder tener una cierto grado de eficacia y evitar una crisis de legitimidad de la CADJH⁴⁹. A esto hay que unir los vínculos que la Sección Especializada pueda desarrollar con la Comisión Africana de Derechos Humanos con el fin de aprovechar sus capacidades investigativas para limitar sus problemas logísticos, lo que, según Manirakiza⁵⁰, podría eventualmente traducirse en que la Comisión pueda desarrollar un rol de acompañamiento de la Fiscalía de dicha Sección.

Conclusiones

Como se señalaba en la introducción, la investigación desarrollada busca responder a la pregunta sobre las fortalezas y las debilidades de la Sección Especializada de la CAJDH en relación con otros mecanismos de aplicación del DIP, haciendo, para ello, especial énfasis en la regulación de su relación con la CPI y con las jurisdicciones nacionales de los Estados parte del Protocolo de Malabo, así como en su régimen de cooperación internacional.

Con base en las secciones anteriores, podemos concluir a este respecto que el Protocolo, el cual es fruto del desencanto de los países africanos con la CPI y el CSNU⁵¹, presenta ciertas fortalezas frente a otros mecanismos de aplicación del DIP, que son particularmente evidentes cuando se analizan desde la perspectiva de la “cascada de la justicia”⁵², o de los “círculos concéntricos”⁵³, para reducir la impunidad a nivel global.

Entre ellas, destaca el hecho de constituir la primera manifestación de un nivel adicional de aplicación del DIP, como es el de los tribunales penales internacionales de ámbito regional, que, al no utilizar criterios definidos por una vocación de universalidad, puede evitar algunas de las fricciones causadas por estos últimos⁵⁴. Esta perspectiva regional puede, a su vez, favorecer el acercamiento entre los Estados y la sociedad civil para el desarrollo de acuerdos de paz y sistemas de justicia transicional⁵⁵. Así mismo, la extensión de la jurisdicción material de la Sección Especializada a los crímenes transnacionales favorece que pueda desarrollar sus investigaciones y enjuiciamientos en situaciones que todavía no han derivado en crímenes atroces⁵⁶.

Sin embargo, al mismo tiempo, la Sección Especializada ofrece notables debilidades. En primer lugar, a pesar de no estar tan sujeta al control estatal como los tribunales nacionales, el grado de influencia que tendrían ciertos Estados sobre la misma es mucho mayor al que pueden tener los Estados parte del ECPI sobre la CPI. En este sentido, la UA ha sido criticada por su silencio frente a graves crisis en las que se han producido graves infracciones a los derechos humanos a gran escala, como ha ocurrido, por ejemplo, en la región de Tigray⁵⁷. Además, es fácil comprender que esta situación puede extenderse a las distintas secciones de la CAJDH porque los mismos Estados que financian la UA financian la CAJDH⁵⁸. En consecuencia, no está claro que la Sección Especializada vaya a tener la capacidad de llevar a cabo sus actuaciones frente a aquellos altos funcionarios estatales de los que depende, en última instancia, su financiación. De hecho, como se ha visto, si durante la redacción del Protocolo de Malabo la influencia de los Estados miembros de la UA ha provocado que se ponga mayor énfasis en proteger la soberanía nacional que en construir un sistema de aplicación efectivo del DIP, es poco probable que dicha influencia desaparezca una vez que entre en vigor⁵⁹.

En segundo lugar, el propio régimen jurídico de la CAJDH tampoco juega a favor de la eficacia de la Sala Especializada, puesto que no presenta claridad en cuanto a su composición y alcance. Así, se compone de una pluralidad de Protocolos, varios de los cuales no han entrado todavía en vigor, o presentan un número limitado de Estados parte, incluyendo el propio Protocolo de Malabo, que, tras casi una década desde su aprobación, no ha sido ratificado por ningún Estado parte⁶⁰, por lo que aún está lejos de alcanzar el número mínimo de quince ratificaciones para su entrada en vigor.

En tercer lugar, el Protocolo de Malabo genera varias inquietudes en relación a su aplicación práctica y a su viabilidad económica. Así, los procesos judiciales internacionales son caros y su tramitación es compleja, estimándose que un solo proceso puede llegar a costar hasta veinte millones de dólares; cantidad superior a la financiación de la UA para todo su aparato jurisdiccional⁶¹. De hecho, las autoridades de la UA estiman que la CAJDH costará unos 4 millones de dólares anuales. Sin embargo, esta estimación es muy problemática porque se ha realizado sin prever un incremente en el número actual de jueces de la CAJDH. Además, algunas de sus proyecciones son difíciles de comprender, como es el caso de prever que una solo persona podrá estar a cargo de todas las investigaciones de la Fiscalía (Unión Africana, EX.CL/773 (XXII)).

Otras estimaciones más realistas sugieren que el presupuesto necesario para que la Sección Especializada tenga la capacidad para hacer investigaciones básicas, contando con un personal de 370 individuos (un tercio del tamaño de la CPI), es de 48 millones de euros; algo que, considerando que es un valor mucho mayor al que la UA dedica actualmente a la CAJDH en su conjunto, parece ser difícilmente asumible por la UA (Ford, 2018). Además, no faltan quienes afirman que para garantizar un cierto nivel de eficacia en las actuaciones de la Sección Especializada se requerirían, al menos, cien millones de dólares anuales⁶².

Finalmente, la naturaleza regional de la Sección Especializada no la exime de estar expuesta a oposición (e incluso boicoteo) por Estados que no quieran colaborar con la misma. De hecho, la propia CAJDH sufre en la actualidad toda una serie de desacatos y falta de cooperación por varios Estados parte, incluyendo la denuncia, total o parcial, de la Carta de Uagadugú por Ruanda, Tanzania, Benín y Costa de Marfil, lo que, según algunos autores, ha generado una cierta “crisis existencial”⁶³. De ahí, que sea probable que las dificultades por las que actualmente atraviesa la CAJDH puedan empeorar con la entrada en vigor del Protocolo de Malabo.

A la luz de lo anterior, la comunidad académica es, en general, bastante crítica con el Protocolo de Malabo, llegando incluso a denominarlo como una “cáscara vacía” y un “tigre de papel”⁶⁴. Esto es especialmente preocupante si se tiene en cuenta que todos estos análisis se están realizando desde antes de la entrada en vigor del Protocolo, y por lo tanto sin conocer como la Sección Especializada abordará el desarrollo de sus funciones⁶⁵. Sin embargo, a pesar de estas serias limitaciones, no faltan quienes consideran que las actuaciones de esta última pueden tener un efecto positivo en los países africanos, sobre todo, si, en lugar de tratar de reemplazar a la CPI, la Sección Especializada busca articularse con la CPI con base en el principio de complementariedad⁶⁶.

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  El presente trabajo se inscribe dentro del Proyecto de Investigación “La respuesta del Derecho internacional a la corrupción asociada al crimen transnacional organizado, a la luz de las dinámicas de comportamiento del sistema de narcotráfico marítimo por medio de simulación de sistemas sociales” (2020-2023), con número de referencia de Minciencias (Colombia) 70817, financiado con recursos procedentes del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación Francisco José de Caldas (Colombia) y la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia). Este proyecto forma parte del Programa de Investigación “Estrategia de respuesta integrada desde el derecho público comparado e internacional para enfrentar en Colombia la corrupción asociada al crimen transnacional organizado, a la luz de una aproximación evolutiva a las dinámicas del narcotráfico marítimo por medio de simulación de sistemas sociales” (2020-2023), con número de referencia de Minciencias (Colombia) 70593, y cuyo investigador principal es el profesor Héctor Olasolo (Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario). El artículo se encuentra también vinculado con el Proyecto de Investigación «Criminalidad Organizada Transnacional y Empresas Multinacionales ante las vulneraciones de los Derechos Humanos» PID2020-117403RB-100, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación de España, con Vigencia: 1-09-2021 // 31-08-2024, y cuya investigadora principal es la profesora Laura Zúñiga Rodríguez (Universidad de Salamanca, España).
• 4
  Tabla de abreviaturas: 1. Corte Penal Internacional: CPI. 2. Estatuto de la Corte Penal Internacional: ECPI. 3. Derecho Internacional Penal: DIP. 4. Corte Africana de Justicia y Derechos Humanos: CAJDH. 5. Tribunal de Justicia del Oriente Africano: EACJ. 6. Comunidad Económica de África Occidental: ECOWAS. 7. Comunidad para el Desarrollo de África Austral: SADC. 8. Unión Africana: UA. 9. Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas: CSNU. 10. Convención Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: CADHP. 11. Corte Penal Latinoamericana y del Caribe Contra el Crimen Transnacional Organizado: COPLA. 12. Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia: TPIY. 13. Tribunal Penal Internacional para Ruanda: TPIR.
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  Actos similares han llevado a surgimientos de tendencias anti-internacionales en otros países: ver, e.g., el retiro de Colombia de la jurisdicción de la CIJ luego del fallo del caso Nicaragua v. Colombia 2.
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• 19
  TLADI, Dire. The ICC Decisions on Chad and Malawi: On Cooperation, Immunities, and Article 98. Journal of International Criminal Justice. 11(1). Mar. 2013. Pp. 199-221.
• 20
  El art. 5 del proyecto de Estatuto de la COPLA reconoce ocho delitos sobre los cuales tendría jurisdicción material: tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, fabricación y/o tráfico ilícito de armas de fuego, sus componentes, piezas y municiones, trata de personas, tráfico y prostitución de niños y niñas, tráfico ilícito de migrantes, tráfico de bienes culturales, lavado de activos y soborno transnacional.
• 21
  OYUGI, Phoebe. Head of state immunity under the Rome statute of the International Criminal Court: an analysis of the contemporary legal issues and the African Union’s response to the prosecution of African heads of state. Grahamstown: Rhodes University; Human Rights Watch (2014), Statement Regarding Immunity for Sitting Officials Before the Expanded African Court of Justice and Human Rights, accedido el 27 de septiembre de 2021; SSENYONJO, Manisuli. African States Failed Withdrawal from the Rome Statute of the International Criminal Court: From Withdrawal Notifications to Constructive Engagement. International Criminal Law Review. Leiden. 17(5). pP. 749-802.
• 22
  CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Sentencia, Gilbert Guillaume, 14 febrero de 2002.
• 23
  Supra 18.
• 24
  DU PLESSIS, Max. Implications of the AU decision to give the African Court jurisdiction over international crimes. Institute for Security Studies Paper 235. 2012.
• 25
  VAN DER WILT, Harmen. Complementary Jurisdiction (Article 46H). WERLE, Gerhard & VORMBAUM, Moritz. (Eds.). The African Criminal Court: A Commentary on the Malabo Protocol. International Criminal Justice Series 10. La Haya: Asser Press. 2017.
• 26
  El art. 10(1) del Anteproyecto COPLA establece que ésta corte sólo tendrá competencia sobre asuntos que no estén siendo tratados por otro Tribunal internacional o regional.
• 27
  OMOROGBE, Eki Yemisi. The Crisis of International Criminal Law in Africa: A Regional Regime in Response? Netherlands International Law Review. Leiden. 66. Pp. 287-311. 2019.
• 28
  Supra 10.
• 29
  Una renegociación para acomodar ambos espacios se podría ver como más plausible hoy que en 2016, ya que, desde entonces, ha habido un reacercamiento entre los Estados africanos y la CPI.
• 30
  Supra 24.
• 31
  Supra 11.
• 32
  BURKE-WHITE, William., Proactive Complementarity: The International Criminal Court and National Courts in the Rome System of Justice. Harvard International Law Journal, Cambridge, Vol. 49, 53 et.sec. 2008.
• 33
  TSHITSHI NDOUBA, Kayamba. El andamiaje del regionalismo internacional penal africano: problemas y perspectivas. Anuario Mexicano de Derecho Interancional. México. 20. Pp.459-491. 2019.
• 34
  Supra 8.
• 35
  EKORI, Aghem Hanson. The AU Debacle with the ICC: The Creation of the African Criminal Court. International Journal of Law and Society. 4(2). Pp. 67-76. 2021.
• 36
  MARTINI, Pauline. The International Criminal Court versus the African Criminal Court. Journal of International Criminal Justice. 18(5). Pp. 1185–1205. 2020.
• 37
  DE WET, Erika. Introductory Remarks by Erika de Wet. Proceedings of the ASIL Annual Meeting, 111, 107–108. doi:10.1017/amp.2017.85. 2017.
• 38
  El anteproyecto también elimina, como se verá más adelante, la necesidad de que el Estado sea genuinamente incapaz o no tenga la voluntad de investigar. Además, en lugar de prever los criterios de inadmisibilidad como sucede en el art. 17 del ECPI, se opta por definir los supuestos de admisibilidad.
• 39
  Supra 35.
• 40
  BERNARD, Diane. NE bis in idem - protectors of defendants’ rights or jurisdictional pointsman? Journal of International Criminal Justice. 9(4). Pp. 863-880. 2011.
• 41
  KLEFFNER, Jann. Complementarity in the Rome Statute and national criminal jurisdictions. Oxford University Press, Oxford. 2008.
• 42
  Supra 24.
• 43
  SAMARADIWAKERA-WIJESUNDARA, Charmika. Complementarity and Criminal Liability of Companies in Africa: Missing the Mark? LUBAALE, Emma Charlene y DYANI-MHANGO , Ntombizozuko. National Accountability for International Crimes in Africa. Cham: Palgrave-Macmillan. 2022.
• 44
  MAPHOSA, Emmanuel. The African Approach to the Principle of Complementarity of the International Criminal Court: A Potential Gem or Germ? South African Yearbook of International Law. 45. Pp. 1-27. 2020.
• 45
  LUNGU, Suzgo. Appraising the Regime of Cooperation Under the Malabo Protocol. In: LUBAALE, Emma Charlene, DYANI-MHANGO, Ntombizozuko. (Eds). National Accountability for International Crimes in Africa. Cham: Palgrave Macmillan. 2022.
• 46
  SLUITER, Göran. Enforcing Cooperation. Journal of International Criminal Justice. 16(2). Pp. 383-402. 2018
• 47
  MASUMBE, Peter Sakwe. The African Union’s Malabo Protocol Strengths And Weaknesses, And The Growth Or Decline Of Democracy - Security And Human Development In Africa: An Appraisal. Public Policy and International Affair Academic Journal. 2(4). Pp. 1–33. 2020; Supra 44.
• 48
  Supra 44.
• 49
  FAIX, Martin & JAMALI, Ayyoub. Is the African Court on Human and People’s Rights in an Existential Crisis? Netherlands Quarterly of Human Rights. Leiden. 40(1). Pp. 56-74. 2022.
• 50
  MANIRAKIZA, Pacifique (2019). Complementarity Between the International Criminal Law Section and Human Rights Mechanisms in Africa. JALLOH, Charles Charnor, et. al. (Eds.). The African Court of Justice and Human and Peoples’ Rights in Context: Development and Challenges. Cambridge: Cambridge University Press. 2019
• 51
  SARKIN, Jeremy, “Understanding South Africa’s Changing Positions on International Criminal Justice: Why the country wanted to withdraw from the International Criminal Court (ICC) and why it may remain in the ICC for the time being?”. Cadernos de Estudos Africanos [Online], 40. 2020
• 52
  Supra 9.
• 53
  GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Relación entre la jurisdicción penal internacional y las jurisdicciones nacionales. Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Salle. 2. Pp. 117-137. 2004; ACOSTA-ESTÉVEZ, José. Normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen internacional y la teoría de los círculos concéntricos. Anuario Español de Derecho Internacional. 11. Pp. 3-22. 1995.
• 54
  ROSS, Amy; SRIRAM, Chandra Lekha. Closing Impunity Gaps: Regional Transitional Justice Processes? Transitional Justice Review. 1(1). Ene. 2013.
• 55
  MYSTRIS, Olga. Reimagining Criminal Justice Through the Lens of the African Union. Londres: Queen Mary University of London. 2019.
• 56
  Supra 8.
• 57
  HAILU. Ethiopia: Why hasn’t the African Union intervened in Tigray? Publicado en The Africa Report: https://www.theafricareport.com/113662/ethiopia-why-hasnt-the-african-union-intervened-in-tigray/. 2021.
• 58
  Ver, por ejemplo, las críticas internacionales alrededor de la situación en Gran Bretaña e Irak
• 59
  WATKINS, John, & WEBER, John Paul. War Crimes and War Crime Trials: From Leipzig to the ICC and Beyond. Carolina Academic Papers. Durham. 2006; NEUNER, Matthias. When Justice is Left to the Losers – The Leipzig War Crimes Trials. BERGSMO, Morten, CHEAH, Wui Ling, y YI, Ping. (Eds.) Historical Origins of International Criminal Law: Volume I. FICHL Publication Series No. 20 (2014). Bruselas: Torkel Opsahl Academic EPublisher. 2014.
• 60
  Benin, Chad, Comoros, Congo (Brazzaville), Guinea Ecuatorial, Ghana, Guinea-Bissau, Guinea, Kenia, Mozambique, Mauritania, Sierra Leona, São Tomé y Príncipe, Togo, y Uganda ya han firmado, pero no ratificado (Unión Africana, 2019). De estos 15 Estados, 5 firmaron el Protocolo en 2015; 4 en 2016; 1 en 2017; 3 en 2018; y 1 en 2019. Desde 2019 no ha habido ratificaciones, lo que muestra una terminación de la inercia del Protocolo.
• 61
  DU PLESSIS, Max. Shambolic, shameful and symbolic: Implications of the African Union’s Immunity for African Leaders, en Institute for Security Studies, ISS Paper 278. 2014.
• 62
  NMEHIELLE, Vincent. ‘Saddling’ the New African Regional Human Rights Court with International Criminal Jurisdiction: Innovative, Obstructive, Expedient?. African Journal of Legal Studies. 7(42). 2014.
• 63
  Supra 48.
• 64
  VANDEGINSTE, Stef. Decolonising human rights protection in Africa: impunity rhetorically repackaged? African Policy Brief. 35. Jun. 2021.
• 65
  ODINKALU, Chidi. Re-Examining Third World Approaches to Decolonizing International Law (TWAIL). Fletcher Forum of World Affairs. 46(1). 2022.
• 66
  Supra 34.

Acknowledgement

El presente trabajo se inscribe dentro del Proyecto de Investigación “La respuesta del Derecho internacional a la corrupción asociada al crimen transnacional organizado, a la luz de las dinámicas de comportamiento del sistema de narcotráfico marítimo por medio de simulación de sistemas sociales” (2020-2023), con número de referencia de Minciencias (Colombia) 70817, financiado con recursos procedentes del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación Francisco José de Caldas (Colombia) y la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia). Este proyecto forma parte del Programa de Investigación “Estrategia de respuesta integrada desde el derecho público comparado e internacional para enfrentar en Colombia la corrupción asociada al crimen transnacional organizado, a la luz de una aproximación evolutiva a las dinámicas del narcotráfico marítimo por medio de simulación de sistemas sociales” (2020-2023), con número de referencia de Minciencias (Colombia) 70593, y cuyo investigador principal es el profesor Héctor Olasolo (Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario). El artículo se encuentra también vinculado con el Proyecto de Investigación «Criminalidad Organizada Transnacional y Empresas Multinacionales ante las vulneraciones de los Derechos Humanos» PID2020-117403RB-100, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación de España, con Vigencia: 1-09-2021 // 31-08-2024, y cuya investigadora principal es la profesora Laura Zúñiga Rodríguez (Universidad de Salamanca, España).

• Declaration of originality: the author assures that the text here published has not been previously published in any other resource and that future republication will only take place with the express indication of the reference of this original publication; she also attests that there is no third party plagiarism or self-plagiarism.

How to cite (ABNT Brazil):

• OLASOLO, Héctor; FREYDELL, Federico. La Sección Especializada en Derecho Internacional Penal de la Corte Africana de Justicia y Derechos Humanos y su relación con la Corte Penal Internacional y las jurisdicciones nacionales. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, vol. 9, n. 3, p. 1-26, set./dez. 2023. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v9i3.856

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• WATKINS, John, & WEBER, John Paul. War Crimes and War Crime Trials: From Leipzig to the ICC and Beyond. Carolina Academic Papers, Durham. 2006.

Editado por

Editorial team

• Editor-in-chief: 1 (VGV)

• Associated-editor: 1 (MAV)

• Reviewers: 2

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  13 Nov 2023
• Fecha del número
  Sep-Dec 2023

Histórico

• Recibido
  26 Abr 2023
• Revisado
  05 Mayo 2023
• Revisado
  18 Jun 2023
• Revisado
  10 Ago 2023
• Revisado
  10 Ago 2023
• Revisado
  11 Ago 2023
• Revisado
  25 Ago 2023
• Revisado
  06 Set 2023
• Revisado
  17 Set 2023
• Acepto
  21 Set 2023