Linguagem e interpretação de textos jurídicos: estudo comparado entre realismos jurídicos

Language, legal texts and legal interpretation: notes for a comparative study between legal realisms

Resumo

Este artigo contém uma reflexão comparada entre modelos de Realismo Jurídico, no campo da Teoria do Direito, considerando-se as concepções do Realismo Jurídico Metodológico (Riccardo Guastini), no âmbito da teoria italiana, e da Teoria do Humanismo Realista (Eduardo C. B. Bittar), no âmbito da teoria brasileira. Assim, este artigo se ocupa de demonstrar as conexões aproximativas e distintivas entre as duas concepções de Realismos Jurídicos, dando-se destaque aos temas da indeterminação da linguagem, dos textos jurídicos e do papel central que a interpretação desempenha para os debates contemporâneos em Teoria do Direito.

Palavras-chave:
Realismo Jurídico; Linguagem Jurídica; Interpretação Jurídica

Abstract

This paper is a comparative reflection on the models of Legal Realism, in the Theory of Law, considering the conceptions of the Methodological Legal Realism (Riccardo Guastini), in the Italian perspective, and of the Theory of Realistic Humanism (Eduardo C. B. Bittar), in the Brazilian perspective. Therefore, this article shows the similarities and disconnections between the two conceptions of Legal Realisms, especially considering the domain of the indetermination of language, the legal texts and the central role of the legal interpretation to the contemporary Theory of Law.

Keywords:
Legal Realism; Legal Discourse; Legal Interpretation

1. Introdução: entre realismos jurídicos

Em Teoria do Direito, as tendências e as concepções dos realismos jurídicos do passado e do presente são muito diversas entre si. A expressão ‘realismo jurídico’ parece espelhar uma tendência única, seguida por autores(as) em várias partes do mundo, mas, após uma análise mais apurada, essa primeira impressão se desvanece, para se destacar uma enorme diversidade de visões e perspectivas entre os teóricos do realismo jurídico, que vem se desenvolvendo desde o final do século XIX até o início do século XXI. Desde logo, é importante deixar claro que a expressão ‘realismo jurídico’ é aqui tomada para designar o conjunto das concepções teóricas sobre o Direito constituídas com uma base comum, qual seja, a ‘revolta contra o formalismo’, como assinala a jurista italiana Carla Faralli.¹ A ‘revolta contra o formalismo’ aqui é tomada apenas como um ponto de partida, mas os pontos de chegada das diversas concepções teóricas que daí vêm surgindo irão matizar as diferenças entre Autores(as) e suas visões sobre o Direito. À parte o ponto de partida, no geral, as visões realistas implicam um deslocamento da Teoria do Direito do mundo das normas jurídicas para o mundo da aplicação do Direito, implicando uma preocupação com o caráter empírico das ‘asserções jurídicas’,² o que irá implicar outra tendência comum entre os teóricos, qual seja, o deslocamento para o campo dos problemas de concretização, decisão e interpretação do Direito.

Por isso, se o realismo jurídico implica em posições e perspectivas muito diversas entre si, será necessário catalogar as linhas em ao menos quatro grandes grupos, como o faz o jurista italiano Giovanni Tarello.³ Mas, apesar das divergências, a posição comum a todos os realismos jurídicos parece ser a questão da complexa relação entre validade do Direito - garantida pelas normas jurídicas - e eficácia do Direito - apenas garantida pela aplicação judicial.⁴ E isso, fundamentalmente, porque os realismos jurídicos discordam do ponto-de-partida do raciocínio da tradição do positivismo jurídico, segundo o qual o Direito Posto na forma da norma jurídica é suficiente para criar segurança jurídica em sociedade.

Este é o ponto de discordância que dá alento ao desenvolvimento das diversas posições teóricas mais sedimentadas e conhecidas no campo dos realismos jurídicos, que, num mapeamento mínimo e, em perspectiva mundial, nos revela um imenso campo de linhas de análise, momentos históricos e contextos de debates teóricos muito diferentes entre si, e que se podem agrupar da seguinte forma: (i) o Realismo jurídico escandinavo (Axel Hägerström; Anders Sandöe Örsted; Karl Olivecrona; Wilhelm Lundstedt; Alf Ross); (ii) o Realismo jurídico italiano (Enrico Pattaro, Bologna; Giovanni Tarello; Riccardo Guastini; Paolo Comanducci, Gênova); (iii) o Realismo jurídico francês (Michel Troper); (iv) o Realismo jurídico norte-americano (Karl N. Llewellyn; Jerome Frank; Carl Sustein; H. Oliphant; Roscoe Pound; Oliver Holmes; Roberto M. Unger).⁵ Com relação a estas quatro (iv) grandes linhas de expressão do realismo jurídico, se pode acrescentar uma nova perspectiva realista, formulada recentemente no Brasil (2018), e derivada da Teoria Crítica da Frankfurter Schule,⁶ e que se desenvolve sob o título de Teoria do Humanismo Realista (v).⁷ O que há de comum entre as teorias mais sedimentadas, e esta nova concepção, surgida no contexto latino-americano, é o incômodo inicial que movimentou a formulação das diversas concepções de realismos jurídicos, em face da Teoria Tradicional, ou seja, em face dos mandamentos centrais oriundos da tradição do positivismo jurídico.

Por isso, não obstante se reconhecer a enorme diversidade de concepções realistas, este artigo faz a opção por um estudo mais restrito e localizado, pontual e circunscrito, para fins de delimitação de sua abrangência. No âmbito deste estudo, as teorias realistas abordadas serão: i) o realismo jurídico italiano de Riccardo Guastini, o Realismo Metodológico, também chamado de realismo jurídico italiano, ou genovês; ii) e, o realismo jurídico brasileiro, o Realismo Emancipatório, contido nas premissas da chamada Teoria do Humanismo Realista. A escolha de ambas as perspectivas teóricas não somente repousa na originalidade deste estudo, quanto se destaca a aposta em dois fatores centrais: ambas as concepções correspondem a visões de realismo jurídico contemporâneo, sendo que ambas trazem fortes contribuições no plano da discussão sobre a linguagem jurídica e os textos jurídicos.

Se há inúmeras concepções e perspectivas realistas brasileiras na Teoria do Direito,⁸ o mesmo se pode afirmar sobre o realismo italiano.⁹ Mas, em termos de delimitação para um artigo científico, diante da vastidão do campo de estudo, pretende-se dar atenção central às seguintes obras: de Riccardo Guastini, será aqui considerado decisivo e constitutivo o estudo intitulado Dalle fonti alle norme (1990),¹⁰ sendo de se reconhecer que a obra mais recente Interpretare e Argumentare (2011),¹¹ traz mais moderação às concepções iniciais; de Eduardo C. B. Bittar, serão aqui consideradas as obras O direito na pós-modernidade (2003), Linguagem Jurídica (2017) e Introdução ao estudo do Direito: humanismo, democracia e justiça (2018), e o que a sua interpretação conjunta indica no campo da formulação de uma visão contemporânea do Direito em realidade latino-americana.¹²

Em suma, a proposta de um estudo teórico-comparativo de duas tradições diferentes de realismos jurídicos, o Realismo Metodológico (Riccardo Guastini), na perspectiva italiana, e o Realismo Emancipatório (Eduardo C. B. Bittar), na perspectiva brasileira, é a de verificar alinhamentos e desalinhamentos entre ambas as concepções, compreendendo que ambas as concepções fornecem visões alternativas aos limites teóricos da tradição do positivismo jurídico. Assim, não se pretende exaurir o tema, tendo em vista a enorme bibliografia que o cerca, mas extrair alguns apontamentos iniciais entre tradições teóricas, sabendo-se que estes apontamentos estarão concentrados na questão da linguagem jurídica e se voltarão para a discussão acerca da importância da atividade de interpretação jurídica, tendo-se em vista a centralidade que a questão ocupa em ambas as posições teóricas.

Por fim, cabe destacar a importância dos estudos comparados entre autores latino-americanos e europeus, sabendo-se que a Teoria do Direito de Riccardo Guastini vem recebendo uma recepção paulatina e adequada¹³ no Brasil contemporâneo.¹⁴ Assim, fortalecer este campo de aproximações representa uma contribuição reflexiva ao linguistic turn, há muitos anos consolidado na literatura jurídica brasileira.¹⁵ Assim, ao longo do artigo, se procurará abordar o Realismo Jurídico Metodológico, numa primeira parte (itens 2, 2.1, 2.2. e 2.3), para, em seguida, poder-se abordar a Teoria do Realismo Humanista, numa segunda parte (itens 3, 3.1., 3.2, 3.3), e, ao final, poder-se desdobrar a conexão entre as duas concepções (itens 4, 4.1., 4.2, 4.3), considerando-se o campo temático da linguagem jurídica, dos textos jurídicos e da interpretação jurídica o ponto de ancoragem das mais relevantes aproximações teóricas.

2. O Realismo Jurídico Metodológico: três traços centrais

A Teoria do Direito formulada pelo realismo jurídico genovês de Riccardo Guastini se desenvolve numa perspectiva analítica, cética, não-cognitivista e decisória.¹⁶ Ela se afirma como uma Teoria voltada para a compreensão do Direito como um fenômeno que depende da linguagem natural e da linguagem jurídica. Por isso, o primeiro traço a se constatar é a relevância que os estudos de linguagem têm para a sua arquitetura interna, dentro da grande tendência na Filosofia e Teoria Geral do Direito, de reconhecer que o aprimoramento da linguagem técnica é o que confere maior certeza e precisão à Ciência do Direito, como observa Antonio Enrique Pérez Luño.¹⁷ Sabendo-se que a linguagem define o conjunto das práticas discursivas do Direito, é que a questão da interpretação assumirá uma relevância central em sua configuração.

Por isso, com toda a sua força, a concepção de Riccardo Guastini acaba por se configurar como uma teoria realista da interpretação jurídica.¹⁸ Com essa opção, a teoria se apresenta como um realismo jurídico metodológico (não-ontológico ou não-epistemológico),¹⁹ ou seja, como uma teoria que está em constante busca por compreensão do Direito em sua prática, tendo como inquietante a presença da pergunta: “Que tipo de atividade é a atividade interpretativa?”.²⁰ Tendo esta questão como mote de suas investigações, é que se dará ênfase ao tratamento da indeterminação da linguagem jurídica (i), da centralidade dos textos jurídicos (ii) e da atividade da interpretação jurídica (iii), temáticas parciais que se apresentam interconectadas em sua Teoria e que, por isso, terão importância decisiva em sua configuração interna.

2.1. A indeterminação da linguagem jurídica

A linguagem natural e a linguagem jurídica estão atravessadas por forte indeterminação, e a insegurança jurídica é uma característica geral que se transmite das práticas discursivas às práticas de justiça. Assim, se os enunciados normativos não conseguem transmitir plena segurança regulatória à sociedade, os operadores do Direito são obrigados a enfrentar desafios que são próprios ao mundo das linguagens. É isto que faz com que o realismo jurídico de Riccardo Guastini²¹ se aproxime da ideia da indeterminação da linguagem jurídica - na esteira dos estudos acerca da open texture do Direito, seja de Genaro Carrió,²² seja de Herbert L. A. Hart.²³ E nisto, uma grande parte dos juristas contemporâneos está de acordo, para ressaltar que a indeterminação impede que as soluções das normas para as decisões sejam unívocas, e se transfiram como que por processos lógico-subsuntivos.²⁴

Nesta fase inicial da teoria do jurista italiano Riccardo Guastini, o ceticismo com relação à linguagem é radical, e recai até mesmo sobre o sentido do termo ‘Direito’,²⁵ que sofre desta indeterminação e variação,²⁶ fazendo com que o seu conceito se confunda com o próprio conceito de ‘cultura’, como se constata nos estudos de Giovanni Tarello.²⁷ Inclusive, Riccardo Guastini chega a mencionar que estes qualificadores podem ser aplicados aos próprios termos que nomeiam as teorias como ‘positivistas’, ou como ‘realistas’, não estando a teoria isenta dos mesmos questionamentos de linguagem.²⁸

É desta forma que este ceticismo leva a consequências importantes para todo o desenho da teoria, na medida em que, no lugar de oferecer uma linguagem formal, técnica e objetiva, o Direito acaba por se ver constituído - seguindo-se a análise de Mauro Barberis -,²⁹ por uma linguagem aberta, imprecisa, vaga, ambígua e equívoca, de modo que somente o seu uso cotidiano pode delimitar o sentido das palavras. A partir da obra de 2011, Interpretare e argumentare,³⁰ Riccardo Guastini irá esmaecer este ceticismo radical da primeira fase, para começar a admitir uma relativa cognoscibilidade nos conteúdos normativos, caminhando em direção a um ceticismo moderado. Mas, mesmo atualmente, as questões de linguagem não devem deixar de ser o centro das preocupações dos juristas, quando se trata de resolver problemas concretos.

2.2. A centralidade do texto jurídico

Se a linguagem está no centro das preocupações dos juristas, fica claro que o texto jurídico tem um papel decisivo na teoria de Riccardo Guastini. As diversas fontes do Direito, e não apenas as normas jurídicas, irão se expressar pelo uso da linguagem, de modo que o sistema jurídico será compreendido como um conjunto de textos jurídicos,³¹ e não como um conjunto de normas jurídicas, como pretendia Hans Kelsen, na Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre, 1934).³² Assim, Riccardo Guastini se coloca numa posição crítica ao normativismo positivista, para realçar na indeterminação da linguagem a inexistência do Direito (in abstracto), até que haja uma decisão jurídica que defina em concreto qual o direito que será efetivado na prática e de acordo com as variações das situações concretas (in concreto). Isso implica, ainda, admitir que o sistema jurídico não é completo, mas lacunoso (inclusive, reconhecendo-se a existência das lacunas axiológicas), e que o sistema possibilita a construção de normas implícitas e o reconhecimento da defettibilità das normas jurídicas.³³

É isto que permite a Riccardo Guastini compreender as normas jurídicas, observando-as em dupla distinção, seja como disposizione, seja como norma - valendo-se da distinção operada por Vezio Crisafulli -,³⁴ para entendê-las como produtos da interpretação.³⁵ Nessa percepção realista, as normas jurídicas não existem in abstracto, e não formam um sistema per se, pois ainda aguardam as atividades de interpretação que farão de seus intérpretes os responsáveis pelos atos de discurso que tornam existentes as decisões sobre conteúdos, estes que serão, ao final dos processos de avaliação, ponderação e interpretação, relevantes, vinculantes e decisórios por parte das instituições dotadas de força vinculante e imperatividade. Aqui, não se diferencia se o texto é claro ou escuro, para lhe impor interpretação, pois para o realismo genovês de Riccardo Guastini, sempre há interpretação, inclusive como atividade de percepção da clareza e da obscuridade dos textos jurídicos.³⁶ Daí, a importância do raciocínio jurídico, seja diante da opacità definitoria (legislador), seja diante da opacità sopravvenuta (juiz), como se destaca da análise de Damiano Canale.³⁷ Daí, não sobrar dúvida de que os textos jurídicos reclamam atividade constante de interpretação jurídica, para entrarem em circulação, e produzirem efeitos, encadeando-se a decisões do sistema jurídico.

2.3. A atividade da interpretação

Se, para que os conteúdos jurídicos sejam decididos, são relevantes os atos de linguagem que lhes atribuem sentidos, é aqui que a questão da interpretação jurídica ganha relevância. Para Riccardo Guastini, o que a interpretação jurídica faz é tradução,³⁸ da norma ao caso concreto, ou seja, a atividade de interpretação é uma atribuição de sentido³⁹ acerca das fontes do Direito.⁴⁰ E, exatamente por isso, implica em decisões sobre o sentido jurídico, a partir do uso e da prática.⁴¹ Essas decisões são sempre relativas, circunstanciais e mutáveis.⁴² Com isso, o realismo genovês de Riccardo Guastini se coloca na dimensão crítica do cognitivismo interpretativo, a exemplo da posição de H. L. A. Hart, que já critica em Dalle fonti alle norme (1990),⁴³ e a quem volta a criticar em estudo mais recente, no artigo Releyendo a Hart (2014).⁴⁴

Com essa posição teórico-analítica, Riccardo Guastini se afasta da concepção tradicional - a do formalismo jurídico - segundo a qual a interpretação jurídica consiste na descoberta da verdade semântica.⁴⁵ Ao contrário, Riccardo Guastini quer enfatizar que a interpretação é atividade criativa, e não descritiva de conteúdos, o que conduz à concepção de que a interpretação tem certo teor de discricionariedade, conceito este que não se confunde com o de arbitrariedade, na medida em que a interpretação está cercada por limites normativos (i) e por limites factuais (ii).⁴⁶ Isso é especialmente válido para a interpretação judicial, que é diferente da interpretação doutrinária, pois esta é centrada em textos, e aquela é constrangida pelos fatos.⁴⁷ E será exatamente isso que permitirá a Riccardo Guastini alcançar a afirmação, em Distinguendo (1999), de que a norma jurídica será “...uma disposição normativa reformulada pelo intérprete”.⁴⁸ Então, norma jurídica implicará sempre a atividade legislativa e a atividade decisória. E isso, sempre considerando-se a advertência de Mauro Barberis, de que a interpretação da norma jurídica corresponde a uma atividade voltada para alcançar justiça, legalidade e legitimidade, e é nestes limites que sua atuação é constrangida por uma série de exigências.⁴⁹

3. A Teoria do Humanismo Realista: três traços centrais

Se há conceitos de Direito que expulsam a preocupação com a Sociedade, operando a construção de uma identificação radical entre o conceito de Direito e o conceito de norma jurídica - como se pode encontrar na Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre, 1934), de Hans Kelsen -⁵⁰ é exatamente isto que faz com que as concepções do realismo jurídico procurem escapar da definição que a Teoria Tradicional impõe ao Direito. Assim, os realismos jurídicos deslocam o conceito de Direito em direção à prática do Direito, no plano da aplicação do Direito, podendo inclusive, com isso, abordá-lo como um fenômeno comportamental e intra-psíquico da mente dos juízes - como ocorre em Alf Ross, na obra On law and justice (1958),⁵¹ ou mesmo, em Enrico Pattaro, na obra Opinio Iuris (2011).⁵²

Esse deslocamento parte, portanto, de um incômodo justificado, gerado pela tradição do positivismo jurídico, em torno de uma série de pressupostos teóricos que se consideram criticáveis. Mas, entre a ênfase do positivismo jurídico e a ênfase do realismo jurídico, o que se constata é a existência, no mundo do Direito, de uma tensão entre a dimensão da validade e a dimensão da faticidade,⁵³ e, também, de uma complementariedade entre autonomia individual e justiça social.⁵⁴ Essa mesma configuração tensional se verifica na oposição entre as visões legalistas e as visões sociológicas do Direito, as primeiras privilegiando a abordagem formal, e as segundas privilegiando a relação entre Direito e Sociedade (Law and Society), e o cumprimento de uma função social por parte do sistema legal.⁵⁵

A constatação da existência desta tensão leva a Teoria Crítica, através da obra de Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung (1992),⁵⁶ a uma importante contribuição, no plano da Filosofia do Direito, e que é absorvida por inúmeras correntes teóricas mundo afora. Assim, será a partir desta matriz teórica que se construirá a Teoria do Humanismo Realista - uma expressão da Teoria do Direito que aparece no Brasil do início do século XXI (2018) -,⁵⁷ recebendo a influência da tradição frankfurtiana alguns pressupostos teóricos importantes, para caminhar em direção à análise dos desafios concretos e reais latino-americanos. E, na visão da Teoria do Humanismo Realista, o sistema jurídico se move, constantemente, em busca do aprimoramento de suas regras e de seus procedimentos, visando o alcance das formas históricas de justiça, que são sempre fruto das trocas comunicativas em sociedade. É a partir desta ideia inicial, que se afirma o traçado interno de sua concepção, considerados os seus três traços centrais, tal como a seguir exposto: horizontes regulatórios, realistas e humanistas (i); a importância das instituições de justiça (ii); a eficácia das leis e das práticas de justiça (iii). Nos tópicos seguintes serão expostas as ideias concernentes a estes três traços centrais.

3.1. Horizontes regulatórios, realistas e humanistas

A clausura de horizontes regulatórios costuma ser uma característica das concepções de Direito que se conhecem através do positivismo jurídico. A Teoria do Direito costuma ser tratada como uma teoria recursivamente voltada sobre si mesma, considerando os horizontes do universo interno do Direito. Assim, a Teoria do Humanismo Realista traz seu contributo, ao abrir a Teoria do Direito, para além dos horizontes regulatórios, a horizontes realistas (i) e humanistas (ii).⁵⁸

Na dimensão de horizontes realistas (i), abre a concepção de Direito para a compreensão dos desafios sociais, concretos, reais e empíricos, para demonstrar que a subcidadania⁵⁹é uma categoria com a qual o Direito tem de conviver, especialmente no Brasil (e, de forma geral, na América Latina), para que, ao conhecer o fenômeno social, se possa superá-lo em direção à cidadania plena de todos(as) o(a)s cidadãos(ãs). Assim, não há a plena realização dos direitos individuais sem o alcance de justiça social.⁶⁰ Nesta medida, a compreensão da realidade social, econômica, política e cultural é determinante para a compreensão do papel que o Direito tem a desempenhar em sociedade. Especialmente, no universo da modernidade periférica, o Estado Democrático de Direito se encontra em pleno processo de construção, não se podendo olvidar os seus desafios reais e concretos, bem como os obstáculos a serem superados.

Na dimensão de horizontes humanistas (ii), se afirma que a Teoria do Direito não pode avançar no conhecimento da realidade social a qual procura regular através de regras jurídicas, sem métodos interdisciplinares e críticos, e, sobretudo, sem a colaboração com os resultados dos estudos dos campos da História,⁶¹ da Sociologia,⁶² da Ciência Política e da Economia,⁶³ da Antropologia⁶⁴ e da Semiótica.⁶⁵ Aliás, no campo da Filosofia do Direito e do Direito Constitucional esta fusão de horizontes já se processou com clareza, no Brasil.⁶⁶ E são exatamente estes estudos que têm procurado acentuar a relevância de pensar e tratar, empiricamente, os dados mais centrais e decisivos, quando os temas considerados são os temas da justiça, da cidadania, do acesso aos direitos, das violências, da pobreza e das exclusões sociais. Este tipo de conexão com a realidade latino-americana torna o Direito uma forma de saber muito mais capaz de responder aos desafios práticos aos quais é exposto, pelo fato de lidar com conflitos sociais inseridos numa realidade sócio-político-econômica específica.

3.2. A importância das instituições de justiça

A Teoria do Humanismo Realista parte do pressuposto de que a legislação representa uma parte importante do Direito, mas não representa nem a totalidade do Direito, e nem é capaz de operar a transformação direta da realidade social que pretende regular. Assim, os enunciados normativos apenas representam o início de um percurso discursivo - o percurso do discurso normativo -, que é complementado pela atuação dos discursos burocrático, científico e decisório.⁶⁷ Assim, a totalidade do sistema jurídico não é composta apenas de enunciados normativos, mas de um conjunto de práticas discursivas encadeadas entre si, na forma de uma malha semiótica.⁶⁸ Nesta visão, o Direito não se resume às normas jurídicas, mas ao conjunto de atividades de sentido produzidas pelos juristas, da formulação das normas às decisões dos Tribunais.

Aqui, fica claro que os discursos jurídicos são uma forma de expressão da ação comunicativa,⁶⁹ mas que somente conseguem ‘realizar coisas com palavras’, através do papel exercido pelas instituições de justiça e do sistema de justiça.⁷⁰ Por isso, a Teoria do Humanismo Realista se apoia no institucionalismo do teórico italiano Santi Romano,⁷¹ para afirmar que práticas de justiça são sustentadas por práticas discursivas, e, por sua vez, estas correspondem não apenas às práticas oriundas dos Tribunais - como ocorre na tradição de common law -, mas às práticas oriundas dos órgãos institucionalizados que são responsáveis, dentro de competências e atribuições legais, pela promoção do acesso à justiça.

E isso porque não são apenas decisões judiciais que atribuem direitos e deveres, mas também as decisões administrativas, a atuação dos órgãos de prevenção, e, sobretudo, a tarefa da comunicação dos conteúdos normativos⁷² e da educação para a cidadania, que podem criar um estado social de pacificação, prevenção, cumprimento e punição de acordo com as regras jurídicas vigentes. Assim, um estado de justiça em sociedade é sempre carente da atividade concreta de efetivação discursiva e institucional do Direito previsto em documentos legais (law in books), sendo a prática discursiva (law in action) - a que se refere Roscoe Pound -,⁷³ uma etapa de decisão discursiva acerca das previsões legais.

3.3. A eficácia das leis e das práticas de justiça

No interior da obra O direito na pós-modernidade,⁷⁴ ganhou destaque a discussão acerca de um diagnóstico do tempo presente, através do qual se procurou ressaltar o fato de que os déficits de atuação das instituições de justiça costumam criar profundos vazios de eficácia do Direito vigente - e os diversos estudos empíricos costumam demonstrar que existe uma conexão entre eficácia do Direito e condição social dos indivíduos, como vêm constatando sociólogos brasileiros⁷⁵ e portugueses.⁷⁶ Tais vazios de eficácia comprometem a legitimidade do Direito, e colaboram para uma sensação social de insegurança e impunidade. Por isso, a busca por eficácia do Direito passa pela necessidade de superá-los por meio da revisão, reforma e humanização das instituições de justiça - como se tem procurado afirmar através da Teoria do Humanismo Realista.⁷⁷ Nesta perspectiva, o argumento do filósofo alemão Jürgen Habermas de que os procedimentos do poder burocrático devem ser abertos, plurais e participativos traz colaboração relevante para a renovação da atuação do Estado Democrático de Direito, o que permite pensar em horizontes emancipatórios e democráticos.⁷⁸

Com isso, a Teoria do Humanismo Realista se expressa como uma concepção teórica que parte do contexto latino-americano, onde se constatam enormes déficits de cidadania, para refletir acerca do Estado Democrático de Direito em face das contradições, desafios e carências históricas da realidade social brasileira, na qual medram profundas desigualdades sócio-econômicas. Neste contexto, a realidade social - daí, a tendência a um realismo sociológico - chama mais a atenção do que a estatuição formal das regras jurídicas pelo Poder Legislativo - esta que é a ênfase do normativismo de Hans Kelsen -, ou do que a capacidade do Poder Judiciário conferir interpretações às regras jurídicas - esta que é a ênfase do realismo de Alf Ross -, tendo-se em vista o cenário de déficits de cidadania, de acesso aos direitos, corrupção, violências, intolerâncias, pobreza, subcidadania, violações de direitos humanos.

No Brasil, a legitimidade da atuação do Estado Democrático de Direito chega a ser abalada e questionada, diante dos dados empíricos provenientes de diversos campos temáticos, encontrando-se a democracia em estado de franca debilidade. Os Relatórios mais recentes, contendo dados empíricos, constituem o melhor instrumento para discutir os déficits de direitos, justiça e cidadania, sendo que apontam para três situações escandalosas: i.) um número exorbitante de homicídios,⁷⁹ de modo que o Brasil é o país com o maior índice de homicídios do mundo;⁸⁰ ii.) a continuidade das práticas de execuções extrajudiciais pela atuação das polícias, de cuja atuação deveria resultar maior segurança pública cidadã;⁸¹ iii.) um número exorbitante de perseguições e mortes de defensores(as) de direitos humanos, em todo o país, de modo que a defesa de direitos é reprimida pelos meios da violência estatal e não-estatal.⁸²

Diante destes fenômenos sociais, e, uma vez estando em face destes dados empíricos, resta muito clara a percepção de que existem inúmeros desafios de justiça, cidadania e inclusão a serem enfrentados na realidade sócio-político-econômica brasileira para que o Estado Democrático de Direito venha a existir em sua plenitude e possa criar, com isso, condições reais de vida comum pautada na cidadania, na igualdade e na justiça.⁸³ Por isso, a Teoria do Humanismo Realista procura direcionar a atenção dos juristas para a percepção do conjunto de fatores que circundam o Direito e as instituições de justiça, numa realidade específica. Neste sentido, a Ciência do Direito, orientada criticamente, será capaz de atuar mais eficazmente nos pontos em que os processos de modernização não deram certo, falharam ou são ainda ineficazes. Isto chama a atenção para a especificidade da modernidade periférica, e aponta para a necessidade de criação de mentalidades decolonizadas, no campo da atuação jurídica.

A formação crítica favorece a que o papel dos juristas seja não propriamente o de discutir o Direito analiticamente como ‘norma jurídica’, mas o de mobilizar o papel da Teoria para que soluções possam ser encontradas para a resolução dos problemas crônicos de injustiça social. Assim, o fim da theoría é colaborar com a práxis da justiça. Desta forma, a Teoria do Humanismo Realista mobiliza a potência do Direito para que exerça duplo papel, de um lado, um papel de conservação e estabilização social, e, de outro lado, um papel de emancipação e conquista de cidadania.⁸⁴ Por isso, esta concepção se destaca enquanto perspectiva teórica de um Realismo Emancipatório.

4. A linguagem jurídica: um ponto de convergência entre realismos jurídicos

Ao se passar para uma análise comparada entre as duas concepções de realismo jurídico, a do realismo jurídico metodológico (Riccardo Guastini) e a da Teoria do Humanismo Realista (Eduardo C. B. Bittar), o que se percebe é que há pontos centrais de convergência em suas propostas teóricas: i) o ceticismo quanto à capacidade do Direito moderno, como revelação da razão moderna, através da legislação, transmitir segurança, certeza, objetividade e univocidade,⁸⁵ e, a partir daí, operar por si só a transformação da realidade social;⁸⁶ ii) a transferência do foco da análise do Direito, do plano da validade para o plano da eficácia, e desta para o papel central que a interpretação jurídica desempenha na atividade de concretização do Direito; iii) o reconhecimento da indeterminação da linguagem jurídica,⁸⁷ que deriva da associação entre linguagem natural e linguagem técnica, deslocando o papel do legislador, em direção ao papel dos atores jurídicos e dos intérpretes.⁸⁸ O que se procurará fazer nas seções seguintes será apresentar o conjunto de pontos de convergência e divergência, considerando-se este pano de fundo comum.

4.1. A diversidade de pressupostos teóricos

O traçado de construção de ambas as teorias é muito diferente - desenvolvidas sob influências e em ambientes teóricos muito diferentes entre si -, em função de pressupostos teóricos derivados de concepções não idênticas. Apesar da diferença nos pressupostos, as obras revelam uma forte simetria, especialmente se considerados os estudos contidos em Dalle fonti alle norme (1990)⁸⁹ e os estudos contidos em Linguagem jurídica (1999),⁹⁰ sabendo-se que estes últimos decorrem da influência decisiva da Semiótica do Direito, nos estudos de Filosofia do Direito no Brasil, em especial, a partir da matriz teórica da École de Paris.⁹¹

Assim, em Linguagem Jurídica (1999), procura-se compreender o sistema jurídico enquanto sistema de significação em meio a outros sistemas de significação.⁹² Dando-se ênfase à relação entre signos verbais e não-verbais,⁹³ os processos de comunicação e textualização⁹⁴ são colocados no centro da compreensão do sistema jurídico.⁹⁵ E, nesta empreitada, são decisivas as influências dos estudos de gramática narrativa, derivada do semioticista lituano Algirdas Julien Greimas,⁹⁶ e dos estudos sobre o signo e a comunicação, do semioticista italiano Umberto Eco.⁹⁷

4.2. Entre realismo sociológico e realismo metodológico

Sabendo-se que toda Teoria se constitui progressivamente, etapas anteriores foram essenciais para o nascimento da Teoria do Humanismo Realista, inclusive registradas em artigos e livros anteriores. Por isso, considerando-se a história interna da Teoria do Humanismo Realista, deve-se afirmar que a sua versão mais completa e madura somente veio à lume em 2018, com a publicação de Introdução ao Estudo do Direito: humanismo, democracia e justiça. Esta obra opera, em seu interior, uma síntese entre duas etapas acadêmicas anteriores, a saber, a fase da Semiótica do Direito e da gramática narrativa (i) - encabeçada pela obra Linguagem jurídica (1999), onde se procurou discutir de mais perto o problema da linguagem jurídica - e, em seguida, a fase da eficácia e da sociologia jurídica (ii) - encabeçada pela obra O direito na pós-modernidade (2003),⁹⁸ onde se procurou discutir de mais perto o problema da eficácia do Direito.

Ora, será da fusão destes dois horizontes de trabalho anteriores - um horizonte semiótico e um horizonte sociológico -, que surgirá a obra Introdução ao Estudo do Direito (2018). Assim, após longos anos de investigação científica, tornou-se possível inclusive harmonizar as exigências discursivas decorrentes da Semiótica do Direito de Algirdas Julien Greimas - de cuja teoria se permite uma análise crítica e estrutural dos sistemas de significação - com as exigências comunicativas da Teoria Crítica de Jürgen Habermas - de cuja teoria desponta a questão da interação comunicativa para a descrição do caráter discursivo, dialógico e democrático do conceito de Direito.⁹⁹

É evidente que, ao se desenvolver como uma derivação da matriz da Teoria Crítica, o realismo brasileiro acaba sendo uma versão teórica mais próxima, mas ainda assim não-idêntica, do realismo norte-americano do Critical Legal Studies, de Roberto Mangabeira Unger.¹⁰⁰ Isso significa que o realismo brasileiro é, em grande parte, um ‘realismo’ no sentido forte do termo, por pretender se afastar do formalismo jurídico e do positivismo jurídico, que fetichizam o papel da ‘norma jurídica’, buscando inclinar-se em direção a um ‘realismo crítico, sociológico e discursivo-democrático’ a respeito da efetividade do Direito, tendo na busca da dignidade da pessoa humana o seu centro de gravitação.

Essa posição teórica evidencia preocupações de transcender os muros da Teoria do Direito como teoria formal, no que segue uma tendência oposta à do realismo metodológico de Riccardo Guastini, cada vez mais carregado de preocupações analíticas.¹⁰¹ Mas, não obstante a preocupação crítica, sociológica e democrática, não se dedica menos atenção à instrumentalidade com que os signos linguísticos, os textos jurídicos e a interpretação jurídica são articulados no interior do sistema jurídico.¹⁰² Assim, a Teoria do Humanismo Realista é, a um só tempo, condizente com uma visão analítico-semiótica e com uma visão crítico-emancipatória, redundando num ceticismo moderado no campo do discurso jurídico. Sobretudo, ela procura desenvolver uma visão equilibrada entre os papéis do Direito, de um lado, de estabilização institucional e, de outro lado, de emancipação social, naquilo em que se evidencia a sua maior distância do modelo teórico formulado pelo realismo italiano de Riccardo Guastini, especialmente à luz de fortes influências analíticas.¹⁰³

Em especial, e, por fim, na dimensão epistemológica, deve-se acentuar o papel que a Teoria possui no sentido de fornecer subsídios para uma compreensão interdisciplinar, complementar e articulada da Ciência do Direito com os demais campos das Ciências Humanas e Sociais. Não é apenas pelas normas jurídicas que se conhece o mundo; a realidade social somente pode ser enfrentada pela multiplicidade de ‘entradas’ trazidas pelas diversas Ciências Humanas e Sociais. Nesta visão, a Ciência do Direito somente pode cumprir o seu papel se for capaz de se articular de forma complementar com os conhecimentos oriundos das demais Ciências Humanas e Sociais. E é do plano geral da Teoria do Direito que deve partir esta visão metacientífica, segundo a qual a dogmática jurídica não pode estar recursivamente voltada para si mesma. Essa visão é evidenciada na Teoria do Humanismo Realista, e negligenciada no Realismo Metodológico - e, talvez, enquanto teorias ambientadas em circuitos tão diferentes, considerando-se a matriz latino-americana e democrática da primeira, e a matriz europeia e analítica da segunda concepção - deixa claro o que as distingue com mais profundidade, enquanto modelos diferentes de realismos jurídicos.

4.3. Linguagem, indeterminação e textos jurídicos

Se as principais atividades práticas e decisórias que giram em torno dos textos jurídicos são as de interpretar e de argumentar,¹⁰⁴ fica claro que as concepções de realismo jurídico, tanto do realismo genovês (Riccardo Guastini), quanto do humanismo realista (Eduardo C. B. Bittar), o Direito depende, para fazer funcionar operações jurídicas, da textualidade e da intertextualidade acerca das fontes do Direito. Para o realismo brasileiro, os textos jurídicos - tomados em seu sentido semiótico - formam as unidades internas do sistema jurídico.¹⁰⁵

Os textos jurídicos suscitam, pela indeterminação da linguagem natural e da linguagem jurídica,¹⁰⁶ a atividade da interpretação, esta que foi tornada com muita acuidade, por Riccardo Guastini, a preocupação central da Teoria do Direito.¹⁰⁷ Assim, a atividade da interpretação - com idêntica concepção com o realismo genovês -¹⁰⁸ é entendida pela Teoria do Humanismo Realista como uma atividade produtora de sentido,¹⁰⁹ e não descritiva do conteúdo semântico das normas jurídicas. Eis aqui a idêntica crítica que ambos os modelos teóricos, em uníssono, endereçam à tradição do formalismo jurídico.

Daí que, a norma jurídica não exista, por sua simples formulação e positivação em texto de lei, por parte da atividade do legislador. Nisso, ambas as teorias estão de pleno acordo, apontando para uma visão não-ontológica, cética e intersubjetivista. A enunciação do discurso normativo pelo legislador é condição para a aplicação do Direito, mas não é condição única para a produção do sentido jurídico, que demanda a atividade de outros atores jurídicos.¹¹⁰ O legislador-actante produz um discurso, o discurso normativo, que carece de ser complementado pelas práticas provenientes dos discursos decisório, burocrático e doutrinário.¹¹¹ Ou melhor, a norma jurídica existe apenas em parte no discurso normativo.

Dentro da visão da Teoria do Humanismo Realista - que assimila as contribuições da Semiótica do Direito para o interior dos debates da Teoria do Direito - a norma jurídica pode ser entendida como sendo um projeto-de-sentido,¹¹² ainda carente de ser invocado, concretizado, aplicado através de práticas discursivas levadas adiante pelos atores jurídicos. No nível do discurso normativo, a norma jurídica ainda não existe, pois a incompletude é a sua característica, sendo sua completude não-semântica, mas sim pragmático-discursiva e decisória, dependente da cadeia de relações institucionais e interpretativas que seguirão ao ato de criação da norma jurídica. Dentro da visão do realismo metodológico de Riccardo Guastini é enfatizado que isto demanda dos intérpretes das normas jurídicas um conjunto de decisões sobre os sentidos das mesmas, e, por isso, alcança-se a afirmação de que as normas jurídicas são o produto da interpretação, como o faz no artigo Dos concepciones de las normas,¹¹³ ou ainda, de que a norma jurídica é uma “...disposição reformulada pelo intérprete”, como em Distinguendo.¹¹⁴

É neste ponto, também, que a concepção da Teoria do Humanismo Realista acaba por desembocar nas mesmas percepções céticas, hermenêuticas e decisórias do realismo genovês de Riccardo Guastini, ao afirmar que a decisão jurídica é, sobretudo, uma decisão sobre os sentidos possíveis das regras jurídicas, querendo-se com isso dizer que as decisões são criadoras de Direito - e, complexas, porque resultantes do entrecruzamento de vários textos jurídicos,¹¹⁵ aí incluído o problema dos testemunhos, que ampliam a opacidade do Direito -,¹¹⁶ e não miméticas de regras, o que não significa nem subjetivismo decisório,¹¹⁷e, muito menos ainda, objetividade regulatória,¹¹⁸ mas sim uma posição intermediária que deixa margem para as adequadas, fundamentadas, dialógicas e racionais justificações sobre saídas institucionais aos conflitos sociais e aos reclamos por justiça.

Conclusões: Diferenças metodológicas e proximidades hermenêuticas entre realismos jurídicos

Neste artigo, as duas concepções de realismos jurídicos estudadas, a saber, o realismo metodológico (Riccardo Guastini), na perspectiva italiana, e o realismo emancipatório e humanista (Eduardo C. B. Bittar), na perspectiva brasileira, são espécies do mesmo gênero, sabendo-se que se desenvolvem em meio aos complexos debates globais e locais, e expressam o incômodo comum quanto aos limites da Teoria Tradicional, trazendo contribuições específicas relacionadas aos ambientes acadêmicos nos quais se inserem. O realismo genovês se fará altamente devedor do realismo italiano de Giovanni Tarello e do realismo escandinavo Alf Ross, bem como da analítica de Norberto Bobbio, e, ao mesmo tempo, devedor e crítico do positivismo continental de Hans Kelsen e do positivismo anglo-saxão de Herbert L.A. Hart. O realismo emancipatório e humanista se fará crítico e, ao mesmo tempo, devedor do positivismo de Hans Kelsen. Sua estatura teórica será traçada em função de sua dupla origem e evolução interna, de um lado, a partir da Teoria Crítica, se constituirá enquanto concepção que absorve a influência da tradição frankfurtiana de Jürgen Habermas e, de outro lado, a partir da Semiótica do Direito, nisto sendo influenciada pelo semioticista lituano Algirdas Julien Greimas e pelo semioticista italiano Umberto Eco.

Em seus três traços constitutivos, o Realismo Jurídico Metodológico e a Teoria do Humanismo Realista acabam por se revelar abordagens teóricas diferentes em seus pressupostos epistemológicos e métodos que definem a arquitetura interna de seus modelos. Em especial, a concepção teórica do realismo emancipatório e humanista irá procurar fundir os horizontes sociológicos e filosóficos, seguindo a proposta metodológica da Teoria Crítica, fazendo-se uma concepção preocupada com a realidade sócio-econômica, e, ademais, com os déficits de cidadania, procurando pensar o papel transformador do Direito, com vistas à emancipação e à justiça social. Aqui, o realismo humanista é um realismo crítico e emancipatório. Por isso, a necessidade de valer-se de uma metodologia dialógica e interdisciplinar, e se aproximar dos resultados científicos da Sociologia, da Antropologia e das demais Ciências Sociais - e, portanto, dos estudos empíricos - para melhor apreender os traços da realidade sócio-econômica dentro da qual se insere e se pratica o Direito. Nesta dimensão, o realismo humanista se aproxima do realismo norte-americano de Roberto Mangabeira Unger, e se afasta do realismo genovês, deixando-se a percepção inicial de que as teorias têm um ponto de partida em comum, na medida em que o realismo genovês tem claras feições analíticas.

Mas, no plano da linguagem jurídica, os realismos estudados neste artigo acabam apontando para caminhos muito próximos - no sentido de serem caminhos paralelos, similares e complementares -, pois ambas as concepções reconhecem a indeterminação da linguagem, a centralidade dos textos jurídicos, bem como o papel construtivo e criativo da interpretação jurídica. Afinal, em sua formulação teórica, o realismo emancipatório e humanista é influenciado - e se apóia, ainda que seja de forma pontual, em algumas teses desenvolvidas por Riccardo Guastini -, especialmente, no que concerne à teoria da decisão jurídica, da intepretação jurídica e do raciocínio jurídico. O realismo humanista se constrói, portanto, nestes três capítulos importantes da Teoria do Direito, em diálogo teórico com as conclusões do realismo genovês. Neste ponto, o realismo brasileiro é um realismo cético, institucionalista, discursivo e semiótico, o que justifica a imensa proximidade com a perspectiva teórica de Riccardo Guastini.

Assim, se evidenciam pontos notáveis de aproximação no campo da linguagem jurídica, não obstante o distanciamento das matrizes epistemológicas. E isso porque, em Teoria do Direito, ambas as vertentes teóricas estão situadas após o linguistic turn, e representam contribuições anti-formalistas, uma ambientada no direito continental europeu, outra ambientada no contexto periférico latino-americano. Igualmente, outro ponto curioso de entrelaçamento das perspectivas teóricas, se deve ao fato de que ambas as vertentes teóricas podem ser vistas, em seu atual estágio de desenvolvimento, como expressões de um realismo moderado. E, assim, para descrever esta aproximação entre concepções realistas, se podem perceber fórmulas inversamente proporcionais, quais sejam: (i) quanto mais próximo se está da dimensão epistemológica, mais distantes ficam os realismos jurídicos; (ii) quanto mais próximo se está da dimensão hermenêutica, mais próximos ficam os realismos jurídicos. É isto que faz com que, possuindo pontos de convergência e de divergência, o realismo genovês e o realismo brasileiro, dentro de suas tradições e desafios locais, representem alternativas ao positivismo jurídico, movimentando o olhar do jurista para além dos limites internos da norma jurídica.

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• 1
  “...si sono sviluppati nel solco della ‘rivolta contro il formalismo’ nella prima metà del secolo scorso, presentando forti affinità accanto a rilevanti differenze”; “se desdenvolveram no sulco da revolta contra o formalismo na primeira metade do século passado, apresentando fortes afinidades e também relevantes diferenças entre si” (tradução livre) (Faralli, Le grandi correnti della filosofia del diritto: dai Greci ad Hart, 2011, p. 77).
• 2
  Consulte-se, a este respeito, Tarello, El realismo jurídico americano, 2017, p. 45.
• 3
  Cf. Tarello, Diritti, enunciati, usi: storia di teoria i metateoria del diritto, 1974, ps. 54-75.
• 4
  “Por otra parte, debemos recordar que el Realismo jurídico contiene una serie de diferentes matices. Algunas de sus formas americanas extremas niegan, en general, la ‘existencia’ de las normas jurídicas” (Aarnio, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica, 2016, p. 93). No caso da posição teórica de Alf Ross, consulte-se Ross, Direito e justiça, 2000, p. 41.
• 5
  A respeito da polêmica em torno do legal realism na tradição do realismo norte-americano, consulte-se Tarello, El realismo jurídico americano, 2017, ps. 43-52.
• 6
  Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2.ed., 2003.
• 7
  Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, ps. 43-59.
• 8
  A este respeito, consulte-se Adeodato, Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo, 2011, p. 18.
• 9
  Este estudo estará dedicado à Escola de Gênova, dando-se destaque ao papel que tem o Istituto Tarello per la Filosofia Del Diritto da Università degli Studi di Genova, no sentido de produzir a catalisação das contribuições atuais de seus colaboradores, em especial a de Riccardo Guastini. O realismo jurídico italiano, no entanto, tem outros protagonistas, a exemplo de: Enrico Pattaro, em Bologna (CIRSFID), e de Giovanni Tarello, Riccardo Guastini, e Paolo Comanducci, em Gênova (IstitutoTarello). A este respeito, consulte-se Mello, O realismo metodológico de Riccardo Guastini, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, jul./dez., 13, 2016, p. 187.
• 10
  Guastini, Das fontes às normas, 2005.
• 11
  Guastini, Interpretare e argumentare, 2011.
• 12
  Bittar, O direito na pós-modernidade, 2014; Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019; Linguagem jurídica: semiótica, discurso e direito, 7. ed., 2017.
• 13
  A este respeito, o estudo introdutório de Tôrres, Apresentação, In Das fontes às normas (Guastini, Riccardo), 2005, ps. 15-19.
• 14
  A exemplo do estudo crítico de Mello, O realismo metodológico de Riccardo Guastini, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, jul./dez., 13, 2016, p. 187.
• 15
  A este respeito, o decisivo estudo de Ferraz Junior, Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, 6.ed., 2010.
• 16
  “Il realismo metodológico è, molto semplicemente, una teoria scettica dell´interpretazione: l´interpretazione - ossia l´attribuzione di significato ai testi normativi - è attività non cognitiva, ma ‘decisoria’ ”; “O realismo metodológico é, muito simplesmente, uma teoria cética da interpretação: a interpretação - ou seja, a atribuição de significado aos textos normativos - é uma atividade não cognitiva, mas ‘decisória’ ” (tradução livre) (Guastini, Il realismo giuridico ridefinito, in Revus, 13, 2013, p. 98).
• 17
  “L´analisi del linguaggio si è posta come uno dei suoi principali obiettivi nell´ambito giuridico quello di fornire alla scienza e alla filosofia un linguaggio rigoroso”; “A análise da linguagem é colocada como um dos seus principais objetivos no âmbito jurídico, aquele de fornecer à ciência e à filosofia uma linguagem rigorosa” (traduçãolivre) (Pérez Luño, La storia della filosofia del diritto e il suo significato attuale, In Rivista di Filosofia del Diritto, n. 1, 2016, p. 176).
• 18
  “Por realismo se entiende comúnmente el punto de vista según el cual el Derecho es el conjunto de las normas efetivamente usadas por los órganos de aplicación en la justificación de sus decisiones (...)” (Guastini, Algunos aspectos de la metateoría de Principia Iuris, in DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 31, 2008, p. 260).
• 19
  Cf. Mello, O realismo metodológico de Riccardo Guastini, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, jul./dez., 13, 2016, p. 191.
• 20
  “Che tipo di attività è l´attività interpretativa?”; “Que tipo de atividade é a atividade interpretativa?” (traduçãolivre) (Guastini, Il realismo giuridico ridefinito, in Revus, 13, 2013, p. 98).
• 21
  Cf.Guastini, Das fontes às normas, 2005, p. 145. Cf., também, Presa, Teoría y doctrina de la interpretación en la propuesta de Riccardo Guastini, In DOXA, 23, 2000, p. 692.
• 22
  “Para aludir a este fenómeno se habla de la ‘vaguedad de los lenguajes naturales’ ” (Carrió, Notas sobre Derecho y Lenguaje, 5.ed., 2011, p. 32).
• 23
  Cf. Hart, A. O conceito de Direito, 1986, p. 141.
• 24
  Cf.Catania, Manuale di teoria generale del diritto, 2.ed., 2010, p. 179.
• 25
  “I testi normativi - ‘il diritto’, dunque, in uno dei sensi di questa parola - soffrono di una molteplice forma di indeterminatezza”; “Os textos normativos - ‘o Direito’, então, num dos sentidos desta palavra - sofrem de uma multíplice forma de indeterminação” (tradução livre) (Guastini, Il realismo giuridico ridefinito, in Revus, 13, 2013, p. 98).
• 26
  A este respeito, vide Guastini, Algunos aspectos de la meta teoría de Principia Iuris. DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31, 2008, p. 254.
• 27
  “Per questa stessa ragione il designato di diritto è variabile, e variabile è stato anche in epoche storiche non vicine”; “Por esta razão o designatum Direito é variável, e variável tem sido também em épocas históricas não próximas” (tradução livre) (Tarello, Diritti, enunciati, usi: storia di teoria i metateoria del diritto, 1974, p. 10).
• 28
  A este respeito, vide Guastini, Algunos aspectos de la metateoría de Principia Iuris, DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31, 2008, ps. 259 e 260.
• 29
  “L´indeterminatezza dei termini dipende dal fato che il significato di tutte le parole è fissato, in ultima istanza, solo dal loro uso...”; “A indeterminação dos termos depende do fato que o significado de todas as palavras é fixado, em última instância, somente por seu uso...” (tradução livre) (Barberis, Introduzione allo studio del diritto, 2014, p. 64).
• 30
  Cf. Guastini, Interpretare e argumentare, 2011.
• 31
  Cf. Mello, O realismo metodológico de Riccardo Guastini, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, jul./dez., 13, 2016, p. 206.
• 32
  Cf.Guastini Das fontes às normas, 2005, p. 87. Sobre este ponto, é de se destacar a leitura crítica elaborada por Presa, Teoría y doctrina de la interpretación en la propuesta de Riccardo Guastini, In DOXA, 23, 2000, p. 697.
• 33
  Vide Guastini, Defettibilità, lacune assiologiche, e interpretazione, in Revus [Online], 2010.
• 34
  Cf.Guastini Das fontes às normas, 2005, p. 30.
• 35
  Cf. Mello, O realismo metodológico de Riccardo Guastini, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, jul./dez., 13, 2016, p. 199.
• 36
  Cf. Guastini, Das fontes às normas, 2005, p. 133.
• 37
  Canale, Norme opache: il ruolo degli esperti nel ragionamento giuridico, Rivista di Filosofia del Diritto, 2015, p. 111.
• 38
  “... a interpretação e a tradução são congêneres” (Guastini, Das fontes às normas, 2005, p. 26); além disso, leia-se: “...interpretar sólo puede ser entendido como la actividad dirigida a reformular el texto legislativo, traduciéndolo” (Presa, Teoría y doctrina de la interpretación em la propuesta de Riccardo Guastini, In DOXA, 23, 2000, p. 694).
• 39
  Cf. Mello, O realismo metodológico de Riccardo Guastini, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, jul./dez., 13, 2016, p. 193.
• 40
  “... a interpretação é reformulação dos textos normativos das fontes” (Guastini, Das fontes às normas, 2005, p. 27).
• 41
  “Interpretar es decidir el significado de las disposiciones normativas” (Presa, Teoría y doctrina de la interpretación en la propuesta de Riccardo Guastini, In DOXA, 23, 2000, p. 698).
• 42
  Cf. Guastini, Das fontes às normas, 2005, p. 135.
• 43
  Guastini, Das fontes às normas, 2005.
• 44
  “La teoria de la interpretación de Hart es tan simple y clara como ingénua y enganosa: desde su punto de vista, los problemas de interpretación son exclusivamente (ya que no menciona otros) problemas de subsunción de casos concretos - los ‘casos difíciles’ - en las clases de casos determinados en el antecedente de las reglas” (Guastini, Releyendo a Hart, in DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 37, 2014, p. 106).
• 45
  Cf. Mello, O realismo metodológico de Riccardo Guastini, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, jul./dez., 13, 2016, p. 207.
• 46
  “Guastini afirma el carácter discrecional de la interpretación, pero también estabelece expressamente su carácter no arbitrario” ((Presa, Teoría y doctrina de la interpretación en la propuesta de Riccardo Guastini, In DOXA, 23, 2000, p. 702).
• 47
  Cf. Guastini, Das fontes às normas, 2005, p. 73.
• 48
  “La norma es más bien una disposición interpretada y, en ese sentido, reformulada por el intérprete: es, pues, un enunciado del lenguaje de los intérpretes” (Guastini, Distinguendo: estúdios de teoria y metateoría del Derecho, 2016, p. 101).
• 49
  A este respeito, vide Barberis, Introduzione allo studio del diritto, 2014, p. 225.
• 50
  Kelsen, Teoria Pura do Direito, 4.ed., 1976.
• 51
  Cf. Ross, Direito e justiça, 2000, p. 100.
• 52
  “Le norme - realtà intrapsichiche - possono essere espresse, e vengono espresse, in enunciati linguistici (...)”; “As normas - realidade intrapsíquica - podem ser expressas, e vêm expressas, em enunciados lingüísticos” (tradução livre) (Pattaro, Opinio Iuris, 2011, p. 29).
• 53
  Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2.ed., 2003, ps. 105-115.
• 54
  Cf. Honneth, O direito da liberdade, 2015, p. 36.
• 55
  Ferrari, Diritto e società, 11.ed., 2012, p. 37.
• 56
  Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2.ed., 2003, ps. 110-111.
• 57
  Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, ps. 61-86.
• 58
  Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, ps. 43-59.
• 59
  “Em sociedades periféricas como a brasileira, o habitus precário - que implica a existência de redes invisíveis e objetivas que desqualificam os indivíduos e grupos sociais precarizados como subprodutores e subcidadãos (...) é um fenômeno em massa (...)” (Souza, Subcidadania brasileira, 2018, p. 252).
• 60
  Cf. Honneth, O direito da liberdade, 2015, p. 36.
• 61
  Na historiografia, videCarvalho, Cidadania no Brasil: o longo caminho, 21.ed., 2016.
• 62
  Na sociologia, a respeito deste conceito, vide Souza, Subcidadania brasileira, 2018.
• 63
  Na economia, videBresser-Pereira,A construção política do Brasil, 2.ed., 2015.
• 64
  Na antropologia, vide Damatta, O que faz o Brasil, Brasil?, 1986.
• 65
  “El objeto de la semiótica, dijimos, es la significación” (Landowski, La sociedad figurada: ensayos de sociosemiótica, 1993, ps. 76-77).
• 66
  No direito constitucional, vide Neves, Entre Têmis e Leviatã, 2006, p. 239.
• 67
  “Assim, querem-se assinalar quatro principais modalidades de discurso jurídico, a saber, o normativo, o burocrático, o decisório e o científico, cada uma destas constituindo uma microssemiótica em particular da textura jurídica” (Bittar, Linguagem jurídica: semiótica, discurso e direito, 7. ed., 2017, p. 182).
• 68
  “...o sistema jurídico é um sistema de textos em troca intersemiótica, encadeados por práticas argumentativas, que funciona segundo dinâmicas argumentativas e contextuais...” (Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 441).
• 69
  Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2.ed., 2003, p. 25.
• 70
  A este respeito: “Tale elemento comune, come si ricorderà, può essere espresso dicendo che per ‘istituzione’ si può intendere un complesso normativo di qualunque genere che struttura durevolmente un campo d´azione sociale”; “Tal elemento comum, como se recordará, pode ser expresso dizendo que por ‘instituição’ se pode compreender um complexo normativo de qualquer gênero que estrutura duravelmente um campo de ‘ação social’ ” (tradução livre) (Ferrari, Diritto e società, 11.ed., 2012, p. 98).
• 71
  Cf.Romano, O ordenamento jurídico, 2008, p. 83.
• 72
  Cf. Ferrari, Diritto e società, 11.ed., 2012, ps. 43-45.
• 73
  Consulte-se a análise de Faralli, Le grandi correnti della filosofia del diritto, 2011, p. 107.
• 74
  “A crise de eficácia é um ponto de comprometimento... das instituições...” (Bittar, O direito na pós-modernidade, 3.ed., 2014, p. 154).
• 75
  Na sociologia do direito, vide Faria, Direitos humanos, direitos sociais e justiça, 1998, p. 17.
• 76
  A este respeito, vide Santos, O direito dos oprimidos, 2014, p. 90.
• 77
  Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, ps. 369-384.
• 78
  Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2.ed., 2003, p. 180.
• 79
  Para o registro dos dados concretos: “O número de homicídios no Brasil, em 2015, ficou estável na mesma ordem de grandeza dos dois anos anteriores. Segundo o Ministério da Saúde, nesse ano houve 59.080 mortes. Trata-se de um número exorbitante (...)” (IPEA; FSPB, Atlas da Violência 2017, 2017, p. 55).
• 80
  ONU Brasil, 2017.
• 81
  Para o registro dos dados concretos: “Os homicídios pela polícia continuaram numerosos e, em alguns estados, aumentaram. No estado do Rio de Janeiro, 811 pessoas foram mortas pela polícia entre janeiro e novembro. Houve relatos de diversas operações policiais que resultaram em mortes, a maioria delas em favelas. Algumas poucas medidas foram adotadas para frear a violência policial no Rio, mas ainda não produziram resultados” (Anistia Internacional, O estado dos direitos humanos no mundo 2016-2017, In https://anistia.org.br, Acesso em 27/12/2017, 2017, p. 84).
• 82
  Cf. Direitos Humanos, 3º. Relatório Nacional do Estado Brasileiro ao Mecanismo de Revisão Periódica Universal do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas - 2017, 2017, p. 03.
• 83
  Cf. Neves, Entre Têmis e Leviatã, 2006, p. 250 e ss.
• 84
  Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 259.
• 85
  E isso porque: “Todo texto, nessa medida, permite sentidos” (Bittar, Linguagem jurídica: semiótica, discurso e direito, 7. ed., 2017, p. 119).
• 86
  Cf. Atienza, O direito como argumentação, 2014, p. 63.
• 87
  “En el lenguaje jurídico, la tensión entre estabilidad y flexibilidad ha adoptado muchas formas” (Aarnio, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica, 2016, p. 37).
• 88
  “En otros términos, las reglas del sistema controlan los casos claros, pero no los de la penumbra” (Carrió, Notas sobre Derecho y Lenguaje, 5.ed., 2011, p. 72).
• 89
  Guastini, Das fontes às normas, 2005.
• 90
  Em 1999, defendida como Tese de Doutorado pelo Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (São Paulo, Brasil); posteriormente, publicada em forma de livro. A este respeito, consulte-se Linguagem jurídica: semiótica, discurso e direito, 7. ed., 2017.
• 91
  Vide Landowski, La sociedade figurada: ensayos de sociosemiótica, 1993, ps. 76-77.
• 92
  Cf. Cornu, Linguistique juridique, 1990; Dubouchet, Sémiotique juridique: introduction à une Science du Droit, 1990.
• 93
  “Le signe est une unité du plan de la manifestation, constituée par la fonction sémiotique, cest-à-dire par la relation de présupposition reciproque quis´établit entre deux grandeurs du plan de l’expression (ou signifiant) et du plan du contenu (ou signifié), lors de l’acte de langage”; “O signo é uma unidade do plano da manifestação, constituído pela função semiótica, ou seja, pela relação de pressuposição recíproca que se estabelece entre duas grandezas do plano da expressão (ou significante) e do plano do conteúdo (ou significado), no âmbito do ato de linguagem” (tradução livre) (Greimas, Courtés, Sémiotique: dictionnaire raisonné de la théorie du langage, 1993, p. 349).
• 94
  Vide Bittar, Linguagem jurídica: semiótica, discurso e direito, 7. ed., 2017, p. 115.
• 95
  Cf. Eco, Os limites da interpretação, 1995, p. 219.
• 96
  Greimas, Courtés, Sémiotique: dictionnaire raisonné de la théorie du langage, 1993.
• 97
  Eco, Tratado geral de semiótica, 2. ed., 1991; Eco, Os limites da interpretação, 1995.
• 98
  A Tese de Livre-Docência intitulada A crise do direito na pós-modernidade, defendida junto ao Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (São Paulo, Brasil); posteriormente, publicada em forma de livro. A este respeito, consulte-se Bittar, O direito na pós-modernidade, 3.ed., 2014.
• 99
  Cf. Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 2.ed., 2003, ps. 90-120.
• 100
  Tushnet, Some current controversies in Critical Legal Studies, in German Law Review, 12, 01, 2014, ps. 290-299; Unger, In The Critical Legal Studies Movement: another time, a greater task, 2015; Unger, The Critical Legal Studies Movement, in Harvard Law Review, 96, 3, 1983, ps. 561-675.
• 101
  “...la Teoria del Derecho concebida como análisis del derecho desde el punto de vista ‘formal’ y/o ‘estructural’ ” (Guastini, Distinguendo: estúdios de teoria y metateoría del Derecho, 2016, p. 23).
• 102
  “A relação entre estudo semiótico e estudo da interpretação é de implicação...” (Bittar, Linguagem jurídica: semiótica, discurso e direito, 7. ed., 2017,p. 110).
• 103
  Guastini, Das fontes às normas, 2005, p. 374; Guastini, Distinguendo: estúdios de teoría y metateoría del Derecho, 2016, ps. 25-27.
• 104
  Guastini, Interpretare e argumentare, 2011. Vide, também, Gazzolo, Lingua del diritto/ diritto della lingua, in Rivista di Filosofia del Diritto, 2016, p. 162.
• 105
  “... as unidades internas do sistema jurídico são (...) os textos” (Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 445).
• 106
  “A indeterminação é, pois, uma característica do Direito” (Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 486).
• 107
  E, nisto, há enorme consenso na Teoria do Direito, a exemplo do que afirma Mauro Barberis: “Oggi molti pensano chel´interpretazione sia il problema fondamentale della teoria del diritto”; “Hoje muitos pensam que a interpretação seja o problema fundamental da teoria do Direito” (tradução livre) (Barberis, Introduzione allo studio del diritto, 2014, p. 187).
• 108
  Mauro Barberis está de acordo com as críticas de Riccardo Guastini ao formalismo jurídico. A este respeito, vide Barberis, Introduzione allo studio del diritto, 2014, p. 197.
• 109
  “a interpretação jurídica é atividade produtora de sentido...” (Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 447).
• 110
  Cf. Guastini, Distinguendo, 2016, ps. 100-101.
• 111
  Cf. Bittar, Linguagem jurídica: semiótica, discurso e direito, 7. ed., 2017, p. 204.
• 112
  “Norma editada e publicada é ainda projeto-de-sentido e, portanto, para efeitos da aplicação do Direito, esboço-de-solução” (Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 493).
• 113
  “Una norma no es otra cosa que el significado de un enunciado, o bien un enunciado interpretado, o, si se quiere, la interpretación-producto de un enunciado” (Guastini, Dos concepciones de las normas, in Revus, 2018, p. 31).
• 114
  “La norma es más bien una disposición interpretada y, en ese sentido, reformulada por el intérprete: es, pues, un enunciado del lenguaje de los intérpretes” (Guastini, Distinguendo, 2016, p. 101).
• 115
  “... a decisão jurídica é vista como um ponto de confluência de várias decisões, formando uma supratextualidade que opera com outros textos...” (Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 511).
• 116
  Canale, Norme opache: il ruolo degli esperti nel ragionamento giuridico, in Rivista di Filosofia del Diritto, 2015, ps. 93-124.
• 117
  “...a interpretação não é algo arbitrário, ou ainda, sem-limites, pois obedece a certos cânones...” (Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 497).
• 118
  Cf. Bittar, Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça, 2.ed., 2019, p. 495.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  03 Mar 2021
• Data do Fascículo
  Jan-Mar 2021

Histórico

• Recebido
  12 Set 2019
• Aceito
  07 Fev 2020