O conceito de teoria e a sua função em quatro tipos de pesquisa em Direito

Resumo

Muitas das dúvidas, disputas e incompreensões sobre a teoria na pesquisa em Direito ocorrem porque frequentemente não nos atentamos para o fato de que a teoria pode ter diversas definições e usos a depender do tipo de pesquisa em Direito que se produz. Portanto, para esclarecer os diferentes conceitos de teoria e as suas funções, o presente artigo apresenta e discute quatro tipos de pesquisa no Direito, que refletem dimensões diferentes dessa disciplina: Direito como disciplina prática, como ciência social positivista, como ciência social interpretativista e como humanidade. Compreender essas diferenças desfaz algumas confusões e angústia em torno do uso teoria na pesquisa em Direito e permite que se trabalhe com a teoria de forma mais rigorosa, além de ajudar a posicionar o campo da pesquisa em Direito em relação a outras disciplinas e à prática jurídica.

Palavras-chave:
Pesquisa em Direito; Teoria; Dogmática jurídica; Ciência social; Humanidades

Abstract

Many of the doubts, disputes, and misunderstandings surrounding theory in legal research are due to our lack of attention to the fact that there are different types of legal research and that each of them understands, uses, and creates theory in its own way. Therefore, to clarify the different concepts and functions of theory, this article presents and discusses four types of legal research, which reflect different discipline dimensions: Law as a practical discipline, Law as a positivist social science, Law as an interpretivist social science, and Law as a humanity. Understanding these differences can help unmake some of the misunderstandings and anxieties around the use of theory in legal research and allow a more rigorous employment of theory by researchers. It also helps to position the field of legal research in relation to other disciplines and legal practice.

Keywords:
Legal research; Theory; Doctrinal research; Social sciences; Humanities

Introdução

À medida que a pesquisa em Direito se profissionaliza no Brasil, as reflexões, dúvidas e disputas sobre o que ela é, e como deve ser feita e avaliada, tornam-se mais frequentes e complexas. São questões de um campo que ainda procura sua identidade, buscando aquilo que o distingue da prática jurídica e de outras disciplinas, ao mesmo tempo em que procura interlocução com a prática e almeja inovar aproximando-se de outros campos do conhecimento.

É nesse contexto que, não raro, surgem em seminários de pesquisa e orientações de pós-graduação questões e incompreensões acerca do conceito de teoria e da sua função na pesquisa em Direito. De um lado, é comum ouvir referências depreciativas à teoria. “Esse texto é muito teórico” nem sempre expressa um elogio, mas que o conteúdo de um trabalho é desconectado da realidade ou tem pouca utilidade prática para resolver problemas concretos. Por trás dessa visão está a oposição entre a teoria vs a empiria e/ou a prática. De outro lado, muitos se angustiam com a pergunta “como a sua pesquisa se relaciona com a teoria?” ou “qual teoria você adota?”. Existe o receio de que a ausência de filiação a uma teoria bem estabelecida retire de um texto seu caráter acadêmico e o aproxime de outro tipo de produção no Direito, como sentenças e pareceres.

É possível que essas visões diferentes reflitam disputas epistemológicas e de política acadêmica sobre o que é ou deveria ser a pesquisa em Direito e para que ela serve. Embora haja algo de verdade nessa hipótese, o presente artigo parte de uma premissa mais básica: muitas das dúvidas, disputas e contradições ocorrem porque, frequentemente, não nos atentamos para os diferentes sentidos e funções da teoria na pesquisa em Direito. Isso, por sua vez, decorre da falta de clareza quanto aos diferentes tipos de pesquisa em Direito, que entendem, fazem e usam teorias à sua própria maneira.

Com base nessa premissa, o presente texto classificará as pesquisas em Direito em quatro tipos e discutirá os diferentes sentidos e funções da teoria dentro de cada um deles. Não é seu propósito exaurir todos os possíveis significados de “teoria” ou definir o que seria um uso legítimo ou correto dela. Trabalhos em outras áreas já mostraram a polissemia dessa palavra (SUTTON, 1995; DIMAGGIO, 1995). O propósito aqui é apenas o de chamar a atenção para o fato de que “teoria” pode ter diversos sentidos e usos na pesquisa em Direito. Entender isso ajuda a trazer clareza sobre a contribuição que a teoria pode oferecer para a pesquisa em Direito, evita seu uso deslocado e ajuda a resolver possíveis dúvidas sobre seu papel e presença em uma determinada pesquisa.

Dominar os diferentes usos e sentidos que a teoria pode ter na pesquisa em Direito permite trabalhar com teoria de forma mais rigorosa, o que traz grandes avanços para o campo, como potencializar sua capacidade de acumular conhecimento e de resolver problemas de pesquisa. Também ajuda a revelar a diversidade do campo da pesquisa em Direito e a posicioná-lo em relação a outras disciplinas e à prática, o que ajuda na hora de buscar diálogo ou de marcar distinções.

Pesquisas em Direito: uma proposta de tipologia

Esse texto parte de uma concepção ampla de pesquisa em Direito, que acomoda qualquer pesquisa que tenha o Direito, ou fenômenos ou conceitos relacionados ao Direito, como objeto principal de estudo. A definição do campo de pesquisa pelo objeto de estudo não é consensual dentro da academia jurídica, mas ela reflete a crescente pluralidade de abordagens dentro das faculdades de Direito e na sua produção acadêmica.

Dentro dessa perspectiva mais plural e inclusiva, a pesquisa em Direito pode ser classificada de várias formas. Há classificações abrangentes, como a divisão entre pesquisas que assumem um ponto de vista interno e as que assumem um ponto de vista externo ao Direito (SCHWARTZ, 1992; TAMANAHA, 1996). Há classificações mais detalhadas, como a divisão entre pesquisa de dogmática, pesquisas interdisciplinares que combinam dogmática com outras disciplinas, e pesquisas sobre o Direito e as instituições jurídicas sem um componente de dogmática (ROUX, 2014; ROUX, 2015). Todas têm suas vantagens e utilidade.

Porém, considerando o escopo desse artigo, proponho uma classificação baseada em Siems e Mac Síthigh (2012). Eles identificam três formas de se conceptualizar a disciplina do Direito: (i) como disciplina prática, (ii) como ciência social e (iii) como humanidades. Espelhando essa divisão, crio uma classificação dos diferentes tipos de pesquisa em Direito que abrange uma grande diversidade de pesquisas ao mesmo tempo em que permite contrastar distintos conceitos e usos de teoria. À classificação de Siems e Mac Síthigh, adiciono uma modificação e separo ciências sociais em duas abordagens - positivista e interpretativista - por tratarem a teoria de forma diferente.

Importa ressaltar que esses tipos não são exaustivos (nem todas as pesquisas vão se encaixar facilmente em um dos tipos) e nem mutuamente exclusivos (pesquisas podem se encaixar em mais de um tipo). Também reconheço que a descrição dos tipos de pesquisa traz simplificações e que a divisão nesses quatro tipos de pesquisa, assim como a forma como caracterizo cada um desses tipos, é contestável. Porém, acredito que classificações e tipologias mais sofisticadas e detalhadas que a proposta aqui apenas reforçarão o argumento de que o conceito de teoria e a sua função diferem conforme o tipo de pesquisa em Direito.

Direito como disciplina prática: teoria como prescrição

A pesquisa em Direito como disciplina prática é o que no Brasil chamamos de dogmática jurídica.¹ Nesse tipo de pesquisa, busca-se produzir conhecimento com utilidade direta para a prática jurídica e interlocução com as profissões jurídicas. Existe, portanto, grande convergência de linguagem, argumentação, e material de trabalho entre a academia e a prática jurídica.

A atividade de pesquisa inclui reunir, descrever e organizar o conjunto de normas, decisões, interpretações, argumentos e conceitos relevante para um dado campo do Direito; analisar esse conjunto para, na medida do possível, torná-lo inteligível, coerente e consistente de forma a oferecer soluções persuasivas para problemas jurídicos concretos; e/ou avaliar criticamente e normativamente esse conjunto, apontando contradições e obscuridades, comparando com soluções alternativas e propondo mudanças.

Nesse tipo de pesquisa, a teoria é um conjunto sistematizado de proposições, com algum grau de abstração e generalidade, que prescreve uma forma de resolução de problemas jurídicos concretos ancorada no Direito positivo. Assim como na definição de teoria nos outros tipos de pesquisa que serão discutidos mais adiante, sistematização faz referência à pretensão de que as proposições (definições, classificações, relações etc.) estejam ligadas de maneira coerente e organizada. Abstração e generalidade, por sua vez, referem-se à pretensão de uma teoria de resolver não apenas um determinado problema concreto, mas um conjunto de problemas. A ancoragem no Direito positivo significa que a teoria deve conduzir a soluções fundamentadas em normas jurídicas válidas dentro de um ordenamento jurídico.

Como exemplo, pensemos na teoria dos princípios no campo dos Direitos Fundamentais. Essa teoria divide as normas de direitos fundamentais em dois tipos: regras e princípios (ALEXY, 2011; ÁVILA, 2014). As regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por subsunção de um fato à regra. Em um conflito entre regras, haverá uma antinomia e uma delas precisa sair do ordenamento jurídico. Princípios, por sua vez, expressam deveres prima facie e os deveres definitivos serão definidos no caso concreto após sopesamento com outro princípio colidente por meio do teste da proporcionalidade. Princípios colidentes podem coexistir dentro de um mesmo ordenamento, e a prevalência de um sobre o outro variará conforme as circunstâncias fáticas de cada caso.

Essa divisão entre regras e princípios oferece um método para resolução de conflitos entre direitos fundamentais. Imaginemos que se questione a constitucionalidade de uma lei que autorize a tortura quando necessária para salvar uma vida. Aplicando a teoria dos princípios cabe avaliar, primeiro, se o Art. 5º, inc. III, da Constituição Federal é uma regra ou um princípio. Considerando que esse dispositivo é uma regra, então um tribunal aplicará a subsunção. Premissa 1: a Constituição veda a tortura; Premissa 2: a lei questionada permite a tortura; Conclusão: a lei é inconstitucional.

Imaginemos, agora, uma lei que restringe práticas religiosas que expressem conteúdo discriminatório com relação à união entre pessoas do mesmo gênero, e que é questionada por violar a liberdade religiosa (Art. 5º, inc. VI). Se considerarmos que a liberdade religiosa e a proteção contra a discriminação são princípios, então, ao invés da subsunção, aplica-se o teste da proporcionalidade e a lei precisa passar pelos seus três sub-testes: adequação (a restrição à liberdade religiosa fomenta a não discriminação?), necessidade (há outro meio menos restritivo à liberdade religiosa e que fomente, na mesma medida, a proteção contra discriminação?), e proporcionalidade em sentido estrito (o grau de restrição à liberdade religiosa justifica o ganho em proteção contra discriminação?).

A teoria na dogmática jurídica pode ter diversas funções a depender do propósito analítico de uma pesquisa. A pesquisa pode aplicar uma teoria para resolver um problema concreto (WANG; MORIBE; ARRUDA, 2021), analisar como tribunais entendem e aplicam uma teoria (ELLIS, 1999; AFONSO DA SILVA, 2003), avaliar as vantagens e desvantagens de uma teoria ou compará-la com teorias concorrentes para se resolver problemas jurídicos (HUSCROFT; MILLER; WEBBER, 2014), ou aprofundar algum aspecto dela que requeira maior teorização (AFONSO DA SILVA, 2023).

Teorias podem variar em grau de abstração. Por exemplo, a teoria dos princípios é parte de uma teoria dos Direitos Fundamentais, que contém outras proposições além daquelas relativas à teoria dos princípios. Teorias com grau maior de abstração e generalidade por vezes são chamadas de “teorias gerais” porque são um conjunto de proposições que pretendem organizar ou construir de forma coerente a totalidade de um campo do Direito para resolver o conjunto de conflitos dentro do seu escopo. Quando discutidas em um plano ainda mais geral e abstrato, e começam a se descolar do Direito positivo, as pesquisas de dogmática jurídica começam a se confundir com pesquisas de Direito como humanidades, que serão discutidas mais adiante.

A dogmática, claro, trabalha com conhecimentos vindos das ciências sociais e da filosofia moral e política (ROUX, 2014). Para continuar no exemplo da teoria dos princípios, a aplicação do teste da proporcionalidade pode requerer análises de ciências sociais sobre se uma medida é adequada (se é capaz de promover o objetivo desejado) ou necessária (se há outro meio capaz de promover o objetivo desejado, na mesma intensidade, mas menos restritivo de direitos). A análise da proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, pode guardar semelhanças com argumentações da filosofia política e moral por envolver o sopesamento de valores conflitantes. Nesse sentido, é esperável que teorias de outros tipos de pesquisa em Direito ou mesmo de fora dele apareçam na dogmática.

Porém, o uso de uma teoria pela dogmática não faz dela uma teoria da dogmática. Mesmo quem entende que o Direito como prática seja operacionalmente fechado admite que ele é cognitivamente aberto (LUHMANN 1992). Isto é, pode empregar conhecimentos de qualquer fonte, mas eles devem ser filtrados e incorporados em argumentos e raciocínios próprios da dogmática jurídica, que são aqueles respaldados pelo Direito positivo e aceitos pela comunidade de profissionais do Direito para a resolução de problemas jurídicos (COTTERRELL, 2021; ROUX, 2015).

Direito como ciência social positivista: teoria como explicação empiricamente falseável

Ao contrário da dogmática jurídica, as ciências sociais não se vinculam aos materiais, argumentos e raciocínios próprios das profissões jurídicas. As ciências sociais buscam descrever e explicar fenômenos sociais, inclusive aqueles ligados ao Direito (decisões judiciais, práticas da comunidade jurídica, instituições, produções normativas, discursos sobre o Direito etc.).

Um paradigma das ciências sociais, predominante atualmente na Ciência Política e na Economia produzida em língua inglesa, é o positivista. Essa abordagem parte da premissa de que existe uma realidade objetiva e o propósito da pesquisa é capturar essa realidade, transformando-a em dados objetivamente observáveis para tentar encontrar padrões e regularidades e, idealmente, mostrar e explicar relações de causalidade. Dentro desse paradigma, fenômenos jurídicos podem ser aquilo que se busca explicar (variável dependente) ou aquilo utilizado para explicar outros fenômenos (variável independente).

Dentro do paradigma positivista, busca-se explicar fenômenos sociais por meio da formulação de hipóteses falseáveis, isto é, que possam ser sujeitas a testes empíricos para aferir sua correspondência com a realidade (GEORGE, BENNETT, 2005). Hipóteses podem ser testadas por métodos qualitativos (estudos que extraem muitas informações sobre poucos casos ou um caso) ou quantitativos (estudos que extraem poucas informações de um número grande de casos) (GOERTZ, MAHONEY, 2012). Qualquer que seja o método, é comum que a escolha dos casos em uma pesquisa esteja metodologicamente justificada pela generalizabilidade dos achados. Isto é, a possibilidade de, a partir dos casos observados, fazer inferências sobre o conjunto ao qual esses casos pertencem.

Nesse tipo de pesquisa, a teoria é um conjunto sistematizado de proposições empiricamente falseável, com algum grau de abstração e generalidade, que pretende explicar fenômenos sociais que tenham relação com o Direito. Abstração e generalidade são centrais porque a teoria pretende alcançar uma explicação válida para um conjunto de fenômenos, e não é apenas uma explicação ad hoc para um determinado evento. A generalidade se alcança por meio da generalizabilidade, isto é, pelas inferências sobre um conjunto a partir da observação de uma parte dele. A exigência de falseabilidade da teoria, a capacidade de ser testada a partir de dados empíricos, distingue o paradigma positivista de ciências sociais de outros tipos de pesquisa.

Um exemplo de teoria dentro do paradigma positivista de ciência social é a teoria da preservação hegemônica de Ran Hirschl.² Ele quer explicar o surgimento do neoconstitucionalismo ao redor do mundo a partir do fim do século XX. Isto é, a criação de constituições com cartas de direito amplas e a transferência de significativo poder de decisão de representantes eleitos para cortes constitucionais, que passaram a ter cada vez mais poderes para controlar legislação (HIRSCHL, 2004, 2007). Por que elites políticas aceitariam ceder parte de seu poder e se sujeitarem voluntariamente ao controle de uma Corte, contrariando a teoria de que políticos são agentes racionais que agem estrategicamente para maximizar seu poder?

Hirschl não vê contradição. A partir de estudos de caso, ele desenvolve a teoria de que o neoconstitucionalismo surge do interesse de elites políticas hegemônicas, mas ameaçadas. Por anteverem a perda de sua hegemonia, essas elites preferem limitar seus poderes no presente distribuindo poder para uma Corte (sobre cuja composição e funcionamento inicial terão algum controle) na expectativa de que esses mesmos limites se apliquem também às futuras elites políticas. Assim, conseguem garantir que suas preferências políticas e seus interesses terão algum grau de proteção e continuidade mesmo quando deixarem o poder. Hirschl estudou poucos casos, mas selecionados de forma a permitir inferências para explicar o surgimento do neoconstitucionalismo em outros casos.³

A teoria, na acepção utilizada pela pesquisa em Direito como ciência social de paradigma positivista, pode aparecer de diversas maneiras dentro de um trabalho. A pesquisa pode, por exemplo, desenvolver uma teoria para fenômenos ainda não satisfatoriamente explicados (como fez Hirschl), testar uma teoria já estabelecida para falseá-la ou mostrar suas limitações (HAZAMA, 2012; SEVEN; VINX, 2017), aplicar uma teoria para entender ou explicar um caso (GARCÍA-JARAMILLO; CURREA-MONCADA, 2020; HIRSCHL, 2005; OLIVEIRA, 2020), comparar teorias concorrentes para explicar um fenômeno (GINSBURG; VERSTEEG, 2012), modificar uma teoria que se mostre insuficiente (GARDBAUM, 2013), ou defender uma teoria contra trabalhos que busquem falseá-la (DIXON; GINSBURG, 2017).

Teorias, nessa perspectiva, também podem variar em graus de abstração e generalidade. Hirschl, por exemplo, cria uma teoria de médio alcance (middle-range theory) para explicar uma questão mais delimitada, mas parte de uma teoria abrangente do comportamento de agentes políticos que os entende como predominantemente racionais, autointeressados e estratégicos. Essa é uma teoria frequentemente utilizada para explicar um conjunto muito maior de fenômenos sociais.

Direito como ciência social interpretativista: teoria como interpretação de sistemas de significado

Na pesquisa em Direito como ciência social de paradigma interpretativista, a pesquisa não busca resolver problemas jurídicos concretos (como a dogmática jurídica) e nem procura explicações causais generalizáveis e empiricamente falseáveis (como as ciências sociais positivista). Pesquisas interpretativistas buscam explicar fenômenos sociais a partir do estudo das crenças, ideias, valores e percepções (o que chamarei de sistemas de significado) dos agentes sociais.

O paradigma interpretativista parte do pressuposto de que as ações humanas são resultado de sistemas de significado socialmente construídos. A pesquisa interpretativista pode ser definida como uma interpretação sobre os sentidos das ações humanas para desvendar o sistema de significados dos agentes sociais e, assim, explicar como isso afeta o comportamento desses agentes e leva a determinados fenômenos (BEVIR; RHODES, 2002; KENNEDY, 1986; PORTA; KEATING, 2008; TRUBEK, 1984). Estudos interpretativistas, por se afastarem do ideal de objetividade e falseabilidade do paradigma positivista, dão menos ênfase a dados objetivos para focarem na interpretação dos sistemas de significado de quem pesquisa e de quem é pesquisado. Métodos preferidos por abordagens interpretativistas incluem análises de discursos e observações próximas e descrições densas de comportamentos sociais (por exemplo, via etnografia).

A teoria na ciência social interpretativista é um conjunto sistematizado de proposições com suporte empírico, com algum grau de abstração e generalidade, que oferece uma interpretação dos sistemas de significados de agentes sociais para explicar fenômenos sociais relacionados ao Direito. A ideia de generalizabilidade, no sentido de que as conclusões sobre um evento podem se aplicar a outros eventos, é vista com ceticismo pelo paradigma interpretativista. Porém, existe a pretensão de que um estudo sobre a relação existente entre determinados fenômenos possa auxiliar a compreensão de outros fenômenos da mesma categoria (WILLIAMS, 2000). Nesse sentido, pesquisas interpretativistas também fazem inferências teóricas que transcendem aquilo diretamente observado. Portanto, pode haver abstração e generalidade, ainda que sem a pretensão de generalizabilidade.

Um exemplo de pesquisa interpretativista em Direito é o trabalho "Transnational Human Rights and Local Activism: Mapping the Middle” de Sally Engle Merry (MERRY, 2006). A pergunta que guia o estudo é como a linguagem transnacional dos direitos humanos para o combate à violência contra a mulher (como a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres da ONU) é adotada e afeta as práticas em locais com diferentes sistemas de significado, o que inclui compreensões diferentes sobre gênero, família e justiça.

Esse processo de tradução do global para o local, que Sally Merry chamou de “vernacularização”, é feito por “tradutoras” (intelectuais, ativistas, consultoras etc.) que possuem um pé no movimento transnacional de direitos humanos onde o discurso é produzido, e outro na comunidade local onde se espera que esse discurso tenha impacto. Além de traduzirem ideias transnacionais para torná-las compreensíveis e atraentes localmente, também ressignificam problemas locais como questões de direitos humanos para fortalecer o movimento transnacional do qual também fazem parte.

A partir de estudos etnográficos, Merry propõe um modelo com dois tipos de vernacularização dos direitos humanos. O primeiro tipo é a replicação, em que um modelo é transportado para outro local. O exemplo é a criação de centros em Hong Kong para acolher e conscientizar mulheres vítimas de violência e tratar homens agressores. Esses centros replicavam o modelo criado nos Estados Unidos por ativistas de direitos humanos e feministas, embora o conteúdo e a abordagem passassem paulatinamente a incluir valores da cultura local. O segundo tipo é o híbrido, em que ocorre a fusão entre ideias e instituições locais com as de fora. O exemplo é o dos “tribunais de mulheres” na Índia, que resolviam conflitos familiares combinando direitos humanos, Direito indiano e costumes comunitários. Esses tribunais foram criados para empoderamento e promoção de direitos humanos das mulheres, mas foram estabelecidos aproveitando estruturas já há muito tempo existentes para resolução de conflitos pela comunidade local.

A replicação tende a ser mais subversiva, com potencial de trazer mudanças radicais na cultura e estrutura de poder locais ao inserir ideias e práticas externas, mas pode ter menos adesão quando se chocar com valores e costumes locais. O tipo híbrido tem mais facilidade de aceitação, mas menor potencial transformador, porque se vale de estruturas e valores existentes. Isso cria desafios e dilemas para as tradutoras que negociam a relação entre o transnacional e o local.

Embora a análise de Merry seja baseada na etnografia de alguns poucos casos, o estudo aprofundado e contextualizado dos discursos, práticas e ideias dos atores envolvidos permite desenvolver conceitos (como “vernacularização”), explicar interações entre transnacional e local (como o papel de “tradutoras”) e apontar tensões (modelo de replicação vs híbrido) que ajudam a compreender como ideias circulam globalmente. Isso tudo contribui para discussões teóricas sobre o fenômeno do pluralismo jurídico (MERRY, 1992). Ademais, oferece um quadro teórico para outros estudos sobre o funcionamento do Direito Internacional (MERRY, 2006) e o impacto local dos direitos humanos internacionais (LILIEBLAD, 2022; PIERSON; BLOOMER, 2017; REILLY, 2011), além de informar o ativismo em direitos humanos e a formulação de políticas públicas (GOODALE, 2021).

Pesquisas interpretativistas também podem ter diferentes graus de abstração. O trabalho de Sally Merry possui uma abordagem setorial sobre um problema específico, mas outras pesquisas podem partir de teorias mais abrangentes da sociedade e do Direito. Nesse tipo de pesquisa, as ciências sociais interpretativistas possuem forte interlocução com teorias socio-jurídicas, que serão discutidas a seguir.

Direito como humanidade: teoria como objeto e material de pesquisa

A definição de humanidades é controversa, assim como a linha que separa humanidades e ciências sociais. Para fins do presente artigo, na pesquisa de Direito como humanidade incluo estudos de filosofia/teoria do Direito⁴ e de teoria sócio-jurídica.

A filosofia/teoria do Direito busca responder perguntas com alto grau de abstração por meio de análises próprias da filosofia. Essas perguntas incluem questões fundamentais como aquelas em torno das quais gira o clássico debate entre teorias jusnaturalistas e juspositivistas: “o que é o Direito?”, “quando o Direito deve ser obedecido?” e “qual a relação entre Direito e justiça?”.⁵ A filosofia/teoria do Direito também busca definir, avaliar e refletir sobre conceitos e fenômenos relacionados ao Direito a partir de perguntas como “o que são direitos?” (WALDRON, 1984), “quais os elementos que caracterizam o estado de Direito (rule of law)?” (TASIOULAS, 2018), “o que é uma Constituição?” (LOUGHLIN, 2005), “qual a justificativa para o controle de constitucionalidade em uma democracia?” (WALDRON, 2006; FALLON, 2018) e “quais são os sentidos jurídicos de igualdade?” (FREDMAN, 2016). A pesquisa em Direito aqui se distancia da pesquisa em Direito como disciplina prática na medida em que suas análises prescindem de fundamentação no Direito positivo (ALEXY, 2011, p.29).

A teoria aqui é um conjunto sistematizado de proposições, com alto grau de abstração e generalidade, que analisa a natureza de conceitos e fenômenos relacionados ao Direito e/ou avalia-os normativamente a partir de algum parâmetro moral ou político. Devido ao grau comparativamente maior de abstração dos trabalhos, a empiria e o Direito positivo tendem a ter um papel menos relevante e a teoria é o objeto e o material de pesquisa. Em termos de método, a pesquisa se faz por meio da formulação, interpretação e avaliação de teorias tendo como parâmetros as exigências da argumentação filosófica, como rigor lógico (consistência entre as proposições, ausência de contradições, conclusões que decorrem das premissas etc.), precisão terminológica, exposição clara, aceitabilidade das premissas e conclusões, e a abrangência e aplicabilidade de uma teoria para uma melhor compreensão de problemas concretos (LIST; VALENTINI, 2016). Avaliação normativa aqui não se refere a norma jurídica e a discussões sobre válido/inválido ou legal/ilegal, mas a avaliações morais e políticas do tipo justo/injusto ou legítimo/ilegítimo.

Um exemplo de trabalho de teoria/filosofia do Direito é o texto “The Core of the Case Against Judicial Review” de Jeremy Waldron (WALDRON, 2006). Ele faz um argumento contrário ao controle judicial de constitucionalidade de legislação por considerá-lo incompatível com as premissas de uma teoria liberal da democracia. Waldron não busca explicar o surgimento do controle de constitucionalidade de leis ou observar empiricamente como uma corte decide ou se relaciona com os outros poderes e com a opinião pública (tema das ciências sociais). Ele também não pretende dizer como cortes constitucionais devem decidir (tema da dogmática). Waldron também deixa claro que pretende construir um argumento que independa de avaliações sobre experiências concretas de controle de constitucionalidade e das disputas políticas e culturais em uma sociedade, reforçando o alto grau de abstração e generalidade de seu trabalho.

Waldron pressupõe que em sociedades democráticas sempre haverá desacordo moral e, portanto, é preciso um processo decisório aceito como legítimo por todas as partes para resolver esses desacordos. Ele, portanto, adere a uma teoria procedimental de legitimidade política: decisões são legítimas não porque concordamos com elas, mas porque resultam de um processo que aceitamos. Em uma democracia, o procedimento legítimo seria a regra da maioria porque trata todas as pessoas como iguais, o que restaria violado pela invalidação judicial de uma lei: por que uma maioria de onze (no caso do Supremo Tribunal Federal brasileiro) deve se sobrepor a uma maioria de centenas eleita por uma maioria de milhões? Para sustentar seu argumento, Waldron busca se diferenciar de outros trabalhos teóricos nesse debate e rebate críticas a seu argumento, como o risco da tirania da maioria.

A pesquisa do Direito como humanidades inclui também teorias sócio-jurídicas (social-legal theories), que buscam teorizar o Direito a partir da sua relação com a sociedade, oferecendo uma perspectiva sociológica para compreensão do Direito e dos fenômenos e instituições jurídicas. Teorias sócio-jurídicas contrapõem-se a teorias do Direito mais abstratas (independentes de contexto) por considerar que o Direito é uma instituição social e deve ser teorizado como tal (TAMANAHA, 2017; COTTERRELL, 1998, 2021). Essa abordagem trabalha com teorias do Direito e da Sociologia, combinadas com achados da história e das ciências sociais.

Um exemplo desse tipo de pesquisa é o livro A General Jurisprudence of Law and Society, de Brian Tamanaha (TAMANAHA, 2001). Ele problematiza teorias estabelecidas nas disciplinas do Direito e da Sociologia que apresentam o Direito como o reflexo dos costumes e valores da sociedade (mirror thesis) que tem como função a manutenção da ordem social. Tamanaha aponta que o Direito é, em grande medida, produto de influências externas e de uma elite profissional, que não necessariamente refletem os valores e costumes prevalentes em uma dada sociedade. Ele questiona, também, se o Direito é realmente necessário ou suficiente para manter a ordem social.

Ao questionar visões bem estabelecidas sobre o Direito, ele recoloca questões centrais para a teoria do Direito como “o que é o Direito?”, “qual a sua função na sociedade?”, e “qual a sua relação com a política e a moral?”. Ao mesmo tempo, seu trabalho teórico abre uma agenda de pesquisa com perguntas a serem respondidas por pesquisas de Direito como ciência social, como “em que medida o direito reflete os valores e costumes de uma dada sociedade?” e “até que ponto o Direito contribui para a manutenção da ordem social” (TAMANAHA, 2001; TAMANAHA, 2017).

Por fim, vale ressaltar que a separação entre pesquisa em Direito como disciplina prática e como humanidades nem sempre é muito clara. Como já mencionado, quando a dogmática trabalha em níveis mais abstratos ela se aproximará de análises de filosofia/teoria do Direito. Para alguns, como Ronald Dworkin, não há uma linha que divida a teoria/filosofia do Direito da sua prática, e a resposta para a pergunta “o que é o Direito?” é inseparável de teorias sobre como tribunais devem interpretá-lo e aplicá-lo (DWORKIN, 1997). Da mesma forma, trabalhos teóricos como o de Tamanaha abrem agendas para pesquisas de Direito como ciência social e oferecem instrumentos para interpretação de achados empíricos.

Aproximações entre diferentes tipos de pesquisa e suas teorias

A diferenciação dos tipos de pesquisa em Direito tem como propósito compreender as várias concepções de teorias e as suas funções na pesquisa em Direito (ver Quadro 1). Isso, porém, não deve ser lido como uma defesa da compartimentalização da pesquisa em Direito. Tal compartimentalização iria de encontro com a tendência da pesquisa em Direito de buscar inovação por meio da incorporação de diferentes abordagens e conhecimentos.

Quadro 1
tipos de pesquisa em Direito e suas definições de teoria

Tipo de pesquisa em Direito	Definição de teoria
como disciplina prática	conjunto sistematizado de proposições, com algum grau de abstração e generalidade, que prescreve uma forma de resolução de problemas jurídicos concretos ancorada no Direito positivo.
como ciência social positivista	conjunto sistematizado de proposições empiricamente falseável, com algum grau de abstração e generalidade, que pretende explicar fenômenos sociais relacionados ao Direito.
como ciência social interpretativista	conjunto sistematizado de proposições com suporte empírico, com algum grau de abstração e generalidade, que oferece uma interpretação dos sistemas de significados de agentes sociais para explicar fenômenos sociais relacionados ao Direito.
como humanidade	conjunto sistematizado de proposições, com alto grau de abstração e generalidade, que analisa a natureza de conceitos e fenômenos relacionados ao Direito e/ou avalia-os normativamente a partir de algum parâmetro moral ou político.

A própria dogmática tem se transformado pela crescente aceitação de dados empíricos e considerações consequencialistas na argumentação jurídica (PARGENDLER; SALAMA, 2013), assim como por análises principiológicas que dão aos tribunais ampla discricionariedade decisória (SUNDFELD, 2012). Essa transformação diminui a distância entre analisar abstratamente conceitos e instituições jurídicas, observar e explicar os efeitos do Direito na sociedade, e resolver problemas jurídicos concretos (BARROSO, 2015; WANG, 2018a).

Trabalhos em campos relativamente novos como Direito e Desenvolvimento (COUTINHO, MIOLA, 2022; PRADO, COUTINHO, SCHAPIRO, 2016) e Direito e Políticas Públicas (COUTINHO, 2013; BUCCI, SOUZA, 2022) produzem e mobilizam conhecimento (incluindo teorias) de diferentes tipos de pesquisa. Embora os contornos desses campos ainda não estejam definidos, pode-se dizer que são estudos em que análises de legalidade, de funcionamento de instituições, de eficiência e de justiça social aparecem amarradas. Por exemplo, uma pesquisa pode analisar empiricamente os impactos da judicialização de direitos sociais sobre uma política social (Direito como ciência social) e a legitimidade do Judiciário à luz de uma teoria da democracia (Direito como humanidade) para desenvolver uma dogmática dos direitos sociais com diretrizes para a sua tutela judicial (Direito como disciplina prática) (FERRAZ, 2020; WANG, 2018b).

Ademais, diferentes tipos de pesquisa podem compartilhar as mesmas premissas e fazerem parte de um mesmo movimento intelectual. Por exemplo, a critical legal theory (CLT) é uma teoria sócio-jurídica que entende o Direito como parte das estruturas de crença (ideologias) que mantém a dominação de uma classe social (teorias marxistas), do patriarcado (teorias feministas), de uma raça (teorias raciais) etc. A CLT analisa criticamente o papel do Direito nas relações sociais, revelando as contradições e as estruturas de poder e dominação que o Direito e as instituições jurídicas mantêm e legitimam.

A CLT, cética com relação à objetividade e universalidade almejadas pelo paradigma positivista de ciências sociais (SARAT, 1990; KENNEDY, 1986; TRUBEK, 1984), oferece instrumentos para pesquisas de ciência social interpretativista interpretarem fenômenos jurídicos (BARTLETT, 1990). A CLT, por rejeitar a racionalidade e objetividade do Direito sobre a qual se fundam a dogmática jurídica, tem um projeto de desconstrução do Direito e da dogmática (ROUX, 2015). Porém, a CLT também inspira agendas de reconstrução, como o projeto de reescrita de decisões judiciais por acadêmicas à luz de teorias feministas. Esse projeto busca revelar como a prática judicial não é neutra e nem objetiva ao mostrar como casos poderiam ter sido decididos de maneira diferente e que as decisões dos tribunais refletem valores e interesses dominantes. Ao mesmo tempo, estão propondo novas formas de solucionar problemas jurídicos (HUNTER, 2010).

Outro movimento intelectual que abrange diferentes tipos de pesquisa é o Law & Economics (L&E), que aplica teorias e métodos da Economia para o estudo do Direito. L&E pode ser entendido como um subcampo da teoria do Direito que defende que a função do Direito é facilitar as operações de livre mercado, visto como o mecanismo mais eficiente para alocação de recursos na sociedade e, assim, maximizar bem-estar social.

Dentro do L&E há também uma agenda de pesquisa em ciências sociais de paradigma positivista que busca entender o efeito das normas e das instituições jurídicas no comportamento humano e na distribuição de bens na sociedade (COOTER; ULEN, 2012). Para esse tipo de análise, usam-se as teorias e métodos da Economia, em especial da microeconomia e da economia comportamental (CARPENTER; NGUYEN, 2021; PARAMESWARAN; CAMERON; KORNHAUSER, 2021; ZABINSKI; BLACK, 2022).

L&E também tem contribuições para a dogmática jurídica e abrange teorias sobre como o Direito deve ser interpretado e aplicado. Ele abarca, por exemplo, trabalhos que analisam e refletem sobre o crescente uso de teorias econômicas em decisões judiciais (PARGENDLER; SALAMA, 2013), que buscam orientar a resolução de problemas em determinadas áreas do Direito (FAURE; PARTAIN, 2019; ZAMIR; TEICHMAN, 2018) ou que defendem uma abordagem pragmática da jurisdição, que leva em consideração dados empíricos e consequências (COOTER; GILBERT, 2022; POSNER, 1990, 1998).

A aproximação e a combinação de diferentes tipos de pesquisa em Direito não tornam a tipologia proposta nesse artigo menos relevante. Ao contrário, quanto maior essa aproximação e combinação, maior a importância de se compreender suas diferenças em método, objetivo, argumentação e em como a teoria é entendida, usada e produzida.

Conclusão

A análise da teoria nos diferentes tipos de pesquisa permite refletir sobre as inquietações e incompreensões apresentadas na Introdução do presente texto. Primeiro, fica claro que é falso o dilema entre a teoria e a “prática” ou a “realidade”. A teoria dentro da pesquisa em Direito como disciplina prática busca precisamente informar a prática do Direito. Uma boa teoria de dogmática jurídica é capaz de organizar o Direito que se aplica a um conjunto de situações e oferecer respostas racionais e persuasivas para problemas concretos.⁶ Ademais, em alguma medida, o Direito é produto da dogmática jurídica, isto é, dos discursos e análises sobre o que o Direito é e como ele deve ser aplicado e interpretado.

Na pesquisa em Direito como ciência social, a teoria é uma explicação da realidade a partir de observações sobre o mundo social. Um dos principais critérios para avaliar o mérito de uma teoria é exatamente o quanto ela captura o real funcionamento do aspecto do mundo que se estuda. Teorias de ciências sociais também podem informar pesquisas de natureza mais aplicada que analisam instituições específicas e/ou avaliam e informam decisões judiciais, administrativas ou legislativas.

As pesquisas em Direito como humanidades, por sua vez, permitem refletir de forma mais profunda e rigorosa sobre a realidade. Essa profundidade e rigor também permite achar soluções mais consistentes e razoáveis para problemas concretos de relevância prática. Basta pensar, por exemplo, na importância da filosofia (e da bioética, mais especificamente) para a dogmática do Direito da Saúde (FREEMAN, 2008; PHILIPS, CAMPOS, HERRING, 2019). Ademais, teorias de humanidades, para serem persuasivas, precisam partir de premissas que interlocutores entendem compatíveis com a realidade. WALDRON (2006), por exemplo, menciona observações empíricas sobre o funcionamento de Legislativo e Judiciário para fortalecer pontos do seu argumento.

Segundo, também fica claro que o papel que a teoria precisa ter em uma pesquisa varia conforme o tipo de pesquisa que se faz. Na pesquisa em Direito como humanidade, a teoria é o objeto e o material de trabalho e, portanto, a teoria estará presente e será protagonista. Nos outros tipos de pesquisa, a resposta depende de se uma pesquisa é predominantemente orientada pelo problema (problem-driven) ou pela teoria (theory-driven) (PORTA; KEATING, 2008; SHAPIRO, 2002).

Pesquisas que são predominantemente orientadas pela teoria têm como objetivo discutir, testar, aplicar e/ou desenvolver uma teoria e, portanto, a escolha de casos será feita pensando na melhor forma de atingir esses objetivos. Por exemplo, um trabalho que discute os limites da teoria dos princípios escolherá os casos que tornam essas limitações mais aparentes. Se quer falsear a teoria da dominação hegemônica, é melhor procurar um caso em que ela pareça ser insuficiente. O caso é instrumental para a discussão da teoria.

Porém, grande parte das pesquisas no Direito é predominantemente orientada por problemas. Casos são escolhidos para a pesquisa não porque necessariamente trarão grandes contribuições teóricas, mas por terem relevância para a sociedade ou para um grupo específico. Pesquisas orientadas por problemas comumente envolvem teoria, por exemplo, para enquadrar um problema e buscar oferecer uma explicação, interpretação ou solução. Idealmente (mas não necessariamente), achados da pesquisa deveriam retroalimentar reflexões teóricas. A teoria, porém, é instrumental para a discussão de um problema concreto e sua importância varia de pesquisa para pesquisa.

Em síntese, a clareza quanto aos diferentes tipos de pesquisa em Direito permite o melhor uso e compreensão dos vários tipos de teoria. Espera-se que isso permita que se trabalhe com teoria de forma mais rigorosa e confiante nas pesquisas, inclusive quando se busca combinar diferentes tipos de pesquisa em um trabalho. Trabalhar bem com teoria permite avanços importantes na pesquisa em Direito ao potencializar nossa capacidade de acumular conhecimento, compreender e explicar fenômenos e conceitos, e contribuir para resolver problemas práticos. Entender o que é teoria e a sua função na pesquisa também ajuda a posicionar o campo da pesquisa em Direito em relação a outras disciplinas e à prática, seja para buscar aproximações ou para marcar distinções.

Agradecimentos

O autor é grato a José Garcez Ghirardi, Jacqueline Leite de Souza, Leonardo Nochang Heck e Virgílio Afonso da Silva por comentários a versões anteriores desse artigo. A responsabilidade por eventuais erros e imprecisões é unicamente do autor.

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• ZAMIR, Eyal; TEICHMAN, Doron. Behavioral Law and Economics. Oxford: Oxford University Press, 2018.

• 1
  Há pesquisas no Direito, sobretudo nos campos do Direito e Desenvolvimento e do Direito e Políticas Públicas, que buscam ser aplicáveis diretamente para aprimoramento de determinada política pública ou instituição. Porém, diferentemente da dogmática jurídica, essas pesquisas geralmente procuram mais interlocução com Administração pública, órgãos de regulação, Legislativo e empresas que com as profissões jurídicas. Embora pudessem ser classificadas como pesquisas em Direito como disciplina prática, elas serão discutidas posteriormente nesse artigo por geralmente envolverem diferentes tipos de pesquisa.
• 2
  A teoria de Ran Hirschl pode ser entendida como uma variação da teoria do seguro (insurance theory) para explicar o surgimento de cortes constitucionais poderosas. Ver: DIXON, Rosalind; GINSBURG, Tom. The forms and limits of constitutions as political insurance. International Journal of Constitutional Law, v. 15, n. 4, p. 988-1012, 2017.
• 3
  Sobre a justificativa metodológica para escolha de casos e a possibilidade de se fazer inferências a partir de um número pequeno de estudos de caso, ver: RAN, Hirschl. Comparative Matters. Oxford: Oxford University Press, 2014.
• 4
  Embora alguns autores diferenciem a Teoria do Direito da Filosofia do Direito, não trabalharei essa distinção por considerar que não é indispensável para o propósito desse trabalho. Sobre a distinção, e a possível irrelevância dela, ver WACKS, Raymond. Philosophy of law: a very short introduction. 2ed, Oxford: Oxford University Press, 2014, cap. xiii; ROUX, Theunis Robert. Judging the Quality of Legal Research: A Qualified Response to the Demand for Greater Methodological Rigour. SSRN Electronic Journal, 2014, p.17-18.
• 5
  Apenas para citar alguns exemplos de expoentes contemporâneos desse debate, ver: FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. 2ed. Oxford: Oxford University Press, 2011; HART, H. L. A. The Concept of Law. 3ed Oxford: Oxford University Press, 2012; DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: Belknap Press, 1997; DICKSON, Julie. Methodology in Jurisprudence: A Critical Survey. Legal Theory, v. 10, n. 3, p. 117-156, 2004.
• 6
  Sobre a relação entre teoria em prática em disciplinas que produzem pesquisa e são profissionalizantes (por exemplo, Direito, Engenharia, Medicina e Administração), ver Van de Ven & Johnson (2006).

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  22 Abr 2024
• Data do Fascículo
  Jul-Sep 2024

Histórico

• Recebido
  24 Fev 2023
• Aceito
  08 Maio 2023