A política da ação regulatória: responsabilização, credibilidade e delegação

La politique de l'action régulatoire: responsabilisation, crédibilité et délégation

The politics of regulatory action: accountability, credibility and delegation

A POLÍTICA DA AÇÃO REGULATÓRIA:

responsabilização, credibilidade e delegação^*

Marcus André Melo

A questão da responsabilização de governantes tem se constituído em um tema central da agenda pública em muitos países, e em particular na América Latina. Episódios recorrentes de corrupção em que se evidenciam a debilidade das instituições e a escassez de mecanismos de controle social têm contribuído para conferir uma visibilidade ainda maior ao tema. Neste contexto, as questões relativas ao desempenho das instituições — novas e velhas — e à responsabilização e controle de seus dirigentes adquirem grande importância política e analítica.

Dentre as instituições existentes e consolidadas estão o Banco Central e as instituições judiciais. Das instituições novas destacam-se aquelas surgidas no esforço de institution-building pós-reformas de mercado recentes, as instituições regulatórias independentes. Estas instituições são peças centrais da gestão econômica e seu impacto sobre o desempenho macroeconômico e bem-estar dos cidadãos é de grande importância. Por outro lado, os agentes dessas instituições não são eleitos. Este traço distintivo dessas instituições torna sua discussão particularmente relevante para a teoria democrática.

O presente texto está organizado em duas partes. A primeira discute as agências regulatórias como forma institucional: sua evolução e criação recente. Essa discussão é relevante para a compreensão da agenda de pesquisa contemporânea sobre as agências, marcada pela referência ao caso dos EUA, bem como para a análise dos modelos institucionais vigentes, largamente copiados desse país. A segunda parte discute a questão da tensão entre delegação e responsabilização, subjacente à criação de agências independentes. Dois tipos de argumentos sobre a lógica da delegação e do controle são discutidos. O primeiro, de grande importância no contexto americano, centra-se no papel do Legislativo no controle (ou falta dele) de agências independentes. O segundo refere-se à delegação de autonomia a agências regulatórias como escolha racional de governantes, em um ambiente econômico globalizado, com o objetivo de adquirir credibilidade.

Formas de regulação, falhas regulatórias e agências regulatórias

Embora não se cirscunscreva apenas às agências especializadas na gestão econômica, ou de controle e regulação de setores importantes da economia, a questão da responsabilização e do controle assume grande centralidade política nessas áreas. A regulação de mercados é uma atividade inerente ao Estado moderno, que assume formas muito distintas segundo o contexto histórico. Pode-se identificar quatro tipos modais de ação regulatória do Estado na economia. Em primeiro lugar, a propriedade pública de firmas ou setores inteiros da economia, como ocorreu na maior parte dos países da OCDE no pós-guerra, ou no Brasil do pós-guerra a meados da década de 80. Em segundo lugar, o exercício de atividades regulatórias diretamente por departamentos ou órgãos da burocracia executiva, em um contexto em que o regime de propriedade é privado. Nesse caso, os órgãos reguladores estavam sob o comando direto dos governos. Em terceiro lugar, as várias formas de auto-regulação através de arranjos corporativistas. E finalmente, a regulação pública com regime de propriedade privada, tipicamente americana, baseada em uma forma institucional peculiar: a agência regulatória dotada de graus não triviais de autonomia.¹ Essa última forma difundiu-se de forma espetacular após a onda de privatização que atingiu a Europa e a América Latina nas últimas três décadas. Na Europa, tais instituições foram ciadas em um período extremamente curto de tempo (Majone, 1996 e 1999; Eberlein, 1999).

Os tipos modais de regulação referidos acima podem ser agrupados em duas formas básicas de regulação, endógena ou exógena, diferenciadas fundamentalmente pelo tipo de regime de propriedade. Ambas as formas — propriedade pública e a propriedade privada regulada por agência independente — apresentam falhas regulatórias importantes (cf. Quadro 1).

Uma das falhas essenciais identificadas corretamente por Majone é a insuficiente responsabilização política das agências regulatórias independentes. Ao importar essa forma institucional, o Brasil e outros países europeus (Wilks, 1997) deparam-se com uma questão central da agenda política americana no século XX: a questão do controle democrático dessas agências. Essa questão imbrica-se, por outro lado, em um tema recorrente da teoria democrática: as relações entre representação e responsabilização. Estas questões são hoje de grande centralidade no debate brasileiro.

No Brasil, o programa de desestatização iniciado em 1990 culminou na criação das agências regulatórias independentes. A implementação das primeiras agências ocorreu a partir de outubro de 1997 e o modelo observado para a Anatel e a Aneel foi reproduzido para as demais agências (Quadro 2). Está sendo proposta a criação de agências em várias outras áreas setoriais (transportes, recursos hídricos, setor financeiro, dentre outras) e até a fusão do Conselho de Defesa da Concorrência (CADE) e da Secretaria de Direito Econômico (SDE) em uma agência de defesa do consumidor e da concorrência (ANC). Essas novas entidades da administração pública estão baseadas no modelo institucional americano e sua caracterização jurídica é peculiar no direito administrativo brasileiro (Cavalcanti, 1999).² As agências são autarquias sob regime especial, parte da administração pública indireta, e caracterizadas por independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira e ausência de subordinação hierárquica. Tais agências apresentam um certo isomorfismo organizacional mas na realidade existem diferenças marcadas entre elas, ao mesmo tempo em que elas operam conforme regras informais bastante variadas.³

A experiência americana de regulação por agência regulatória independente é apresentada a seguir como um preâmbulo à discussão teórica sobre responsabilização e controle da seção subseqüente. Como assinalado, o debate teórico atual é profundamente marcado pela experiência americana, e muitos dos pressupostos sob os quais se assenta fazem pouco sentido em um contexto institucional distinto.

As agências regulatórias nos EUA

Nos EUA foram criadas agências regulatórias com atuação em um conjunto diversificado de áreas: mercado de capitais (Securities and Exchange Commission), ambiente (Environmental Protection Agency) e alimentos (Food and Drug Administration), sistema financeiro, defesa da concorrência (Federal Trade Commission) e regulação de monopólios naturais nas áreas de serviços públicos, transportes e telecomunicações (Civil Aeronautics Board etc.). Elas representam a face intervencionista do Estado liberal em um quadro em que virtualmente inexiste um setor produtivo estatal.

As primeiras agências regulatórias foram criadas ainda no final do século passado. Essa primeira onda de mudança institucional corresponde à criação de agências de defesa da concorrência e controle de monopólios naturais. Os marcos centrais desse movimento são o Interstate Commerce Act (1887) e o Sherman Antitrust Act (1890). Um aparato administrativo ad hoc foi criado para a regulação da concorrência a partir dessas iniciativas. No entanto, parte do processo de regulação ocorria via sistema judiciário.

Uma segunda onda de transformações ocorreu cerca de 40 anos mais tarde, durante o New Deal. Na década de 30 assiste-se a um movimento intenso de criação de agências independentes tendo como modelo o Federal Trade Commission (FTC).⁴ As instituições centrais do Estado regulatório americano moderno foram criadas nessa década: a Securities and Exchange Commission (SEC), a Federal Power Commission (FPC), a Federal Communication's Commission (FCC), a Civil Aeronautics Board (CAB) e a Food, Drug and Cosmetic Agency (FDA).

O formato agência independente é uma inovação organizacional que resultou de ampla barganha através da qual o Congresso delegava funções às agências sem que isso implicasse o fortalecimento excessivo do poder do Executivo americano.⁵ O Congresso americano na virada do século de fato concentrava prerrogativas de tal ordem — como a atribuição de formular e votar o orçamento — que convertia o Executivo em apêndice do Legislativo. O quadro mudou radicalmente, como afirmou Sunstein (1990, p. 23), durante o New Deal:

As conseqüências fundamentais [...] foram uma transferência de poder dos estados para o governo federal, um crescimento massivo da burocracia nacional, um enfraquecimento do Judiciário e dos controles legais sobre a política e a administração, e a concessão ao Presidente de poderes anteriormente exercidos pelo Congresso, os estados e os tribunais.

As novas agências detinham funções legislativas (grande autonomia para emitir normas), adjudicantes (arbitravam conflitos entre partes) e executivas (implementavam decisões administrativas).

Em alguns setores, na realidade, fortaleceu-se a capacidade regulatória do Executivo central, mas de forma ainda fragmentada, em arranjos federativos peculiares. Dentre os vários exemplos desses arranjos, destaca-se a criação de instituições federais fragmentadas territorialmente e com jurisdições regionais. Exemplo destacado desse último caso, na área da regulação financeira, foi a criação de cinco Federal Reserve Board, todos com atuação regionalizada e processo decisório colegiado.

Nos anos 60 foram criadas agências voltadas para a área da regulação social (Harris e Milkis, 1996). A criação dessas agências, na realidade, representou um jogo diferente. Enquanto, na primeira e segunda ondas, a questão crucial era a expansão das capacidades do Executivo, nesse caso tratava-se da ampliação do papel do Judiciário e do Congresso na área regulatória. Nas palavras de Sunstein (1990, pp. 29-30), a partir da década de 60 ocorreu uma dramática "reafirmação da preponderância do Legislativo no processo regulatório".

A terceira onda de criação de agências regulatórias, concentrada na área de regulação social, na realidade se estende até a década de 90. As agências independentes passaram ao largo da onda desregulatória dos anos 80, e apenas uma delas — a Civil Aeronautics Board — foi extinta. O padrão de atuação das agências, no entanto, mudou de forma expressiva em virtude do ambiente hostil à atividade regulatória, que repercutiu nas agências em termos de diminuição de recursos organizacionais a sua disposição (Derthick e Quirk, 1985).

Vale ressaltar que o formato independent commission deu lugar, gradativamente, ao de executive agency. Este foi o formato escolhido para a Environmental Protection Agency e para a Ocupational Safety and Health Agency (OSHA), enquanto nas duas primeiras ondas de inovação prevaleceram as commissions. A forma organizacional utilizada é relevante porque é possível estabelecer um continuum em termos de independência entre essas duas formas organizacionais e os tribunais. No caso das commisions, o status do seu executivo principal — o commissioner — é inteiramente distinto do status do chefe de uma agência, na medida em que o primeiro dispõe de muito maior independência organizacional (em virtude da forma de nomeação, mandato, poderes) (Ball, 1984). Ao longo deste texto se usa indistintamente o termo agência para designar as agencies e as commissions existentes nos EUA. Essa opção é justificada pelo fato de que ambas as formas organizacionais são peculiares e não têm paralelo na história de outros países (salvo no período recente). Ambas são regidas pelo Administrative Procedures Act (APA), de 1947, que lhes confere um status de "quase-tribunal", com procedimentos decisórios típicos de instituições judiciais: devido processo e instrução, formato de quase-júri com justificativas para as decisões, confronto adversarial entre partes contendoras etc. Além disso, a forma de operação dessas agências — que é fortemente publicizada — contrasta de forma marcante com aquela de órgãos reguladores internos à burocracia, cujos procedimentos e processo decisório obedecem a padrões de sigilo de informações típicos de administração pública ordinária.

Uma segunda consideração adicional relevante diz respeito ao fato de que tais agências subordinam-se ou respondem ao Congresso e não ao Executivo (em países como a Inglaterra, ao ministro, dentro do princípio de responsabilidade solidária de ministros). As agências também elaboram seus próprios orçamentos e os enviam diretamente ao Congresso.⁶ Essas características conferem ao processo regulatório americano especificidades importantes, freqüentemente não consideradas na literatura comparada. Efetivamente, é a dimensão que podemos chamar de "originária" da delegação congressual que justifica essa relação de supervisão. No contexto americano, os aspectos procedimentais do processo decisório das agências são sujeitos a regulação congressual, mas o conteúdo substantivo da regulação é objeto de decisão interna autônoma, porque as agências dispõem de rule making powers (Spiller, 1995, p. 67).

A literatura aponta uma enorme variação entre agências regulatórias em termos de seu funcionamento interno. Há agências cujo padrão de ação é inteiramente reativo — limitado a vetar uma proposta tarifária ou um produto de uma firma, como no caso dos EUA — e há agências que detêm monopólio propositivo no estabelecimento de padrões e tarifas (cuja legalidade pode ser contestada na Justiça). Da mesma forma, os mecanismos decisórios variam amplamente em função não só da existência de agências regulatórias independentes, mas também da existência de tribunais administrativos, de mecanismos específicos que regulem a tomada de decisões (exigência de justificativas escritas pelos reguladores), e de cortes constitucionais que legislem sobre a constitucionalidade das políticas, entre outros.

O debate sobre controle democrático: insulamento burocrático, responsabilização e delegação

Representação e responsabilização

O debate sobre a responsabilização na teoria democrática é indissociável da noção de representação. Governos representativos são definidos como aqueles nos quais uma maioria do eleitorado escolhe governantes através de mecanismos regulares (eleições) com base em promessas sobre o seu comportamento futuro. Os governantes e seus agentes diretos, o conjunto de atores da burocracia pública, implementam as decisões legislativas, e o desempenho dos governos no exercício do mandato irá informar futuras escolhas do eleitorado no sentido de punir ou premiar seus representantes com sua recondução ou não ao cargo. Dessa forma, o mecanismo eleitoral nas modernas democracias representativas fornece incentivos ao conjunto de representantes para que atuem no interesse dos eleitores (Pitkin, 1967).

No entanto, os eleitores não detêm toda a informação relevante para avaliar o desempenho de seus representantes (Manin, Przeworski e Stokes, 1999). Certas decisões, como por exemplo, de política monetária, que afetam diretamente o eleitorado, são tomadas em um contexto de incertezas ou com base em informações que não são públicas, ou que não podem ser publicizadas ex ante sob risco de anular seus efeitos pretendidos. Os eleitores também não têm preferências formadas a respeito de um conjunto amplo de questões. Em matérias técnicas ou complexas os representantes não podem moldar suas decisões pelas preferências dos cidadãos. Em outras palavras, não podem ser "responsivos" ao eleitorado (idem). Os cidadãos, no entanto, esperam que os seus representantes atuem em seu interesse. Governantes responsáveis são, portanto, aqueles que fazem as escolhas que o eleitorado faria se detivesse todas as informações relevantes, ou preferências formadas. Esse constrangimento importante à responsabilização também ocorre no plano das relações entre burocracia e governantes. Escolhas políticas são informadas por escolhas técnicas sobre as quais os governantes não têm informação relevante.

Pode-se afirmar que a busca por um certo grau de insulamento das burocracias, ou seja, de delegação, é um imperativo nas sociedades modernas complexas. É só nelas que a burocracia emerge como um ator com autonomia em relação aos governantes. O problema da responsabilização torna-se portanto duplo: de responsabilização dos políticos e governantes pelos cidadãos, e de responsabilização dos burocratas em relação aos políticos eleitos. No entanto, a delegação ou insulamento produz um déficit de responsabilização.

Pode-se imaginar um trade off entre responsabilização e delegação conforme representado no Quadro 3.

As células 1 e 3 representam contextos nos quais a responsabilização é baixa e o grau de delegação/insulamento é variável. O caso de baixa responsabilização e alto insulamento está associado a situações nas quais os decisores detêm alto grau de autonomia em um quadro de escassa capacidade de controle social no sistema político. Tipicamente, esse quadro caracteriza o ambiente no qual as agências regulatórias independentes e bancos centrais operam em países com baixa institucionalização política. A célula 2 representa situações em que os governantes controlam em alto grau a burocracia. A responsabilização é grande em um sentido específico: o grau de delegação é baixo e a discricionariedade das burocracias é baixa. Mas a capacidade institucional das burocracias também tende a ser baixa em virtude da pouca autonomia do padrão de recrutamento em relação ao processo político. A célula 4 representa situações nos quais um alto grau de responsabilização está associado a um alto grau de delegação. Neste caso ideal, a burocracia detém alto grau de insulamento e produz os benefícios associados a ele — credibilidade, alargamento temporal do cálculo político dos decisores etc. — mas o sistema institucional é capaz de garantir a responsabilização.

Do insulamento à delegação

No caso da burocracia, a idéia de responsabilização política de governantes historicamente esteve associada à noção correlata de neutralidade. Aos governantes cabe a decisão política e às burocracias, a tarefa de implementação técnica das decisões. Neste caso o grau de delegação é virtualmente nulo, na medida em que a burocracia apenas implementa decisões. Este modelo de responsabilização corresponde a uma situação virtual de deslocamento da situação da célula 2 para a célula 3. Esse deslocamento representa uma passagem de burocracias patrimonalistas para burocracias profissionais e neutras, democraticamente controladas pelos governantes. Por ser uma virtualidade, este modelo de baixa delegação e burocracias neutras que respondem a governantes responsabilizáveis não está representado por uma única célula. Se a delegação é substantiva, a situação seria aquela característica da célula 3.

Informada por este modelo normativo de responsabilização desenvolvido por uma variante influente da teoria democrática, a estratégia política perseguida pelas modernas democracias, de fins do século XIX ao pós-guerra, foi de construção de um aparato administrativo racional e despolitizado.

A expansão da capacidade burocrática dos Estados ao longo da primeira parte do século XX baseou-se, fundamentalmente, na reiteração do projeto de racionalização da esfera pública pela aplicação do conhecimento científico à sociedade e à administração. O interesse público estaria garantido na medida em que o conhecimento técnico-científico e seus agentes legítimos — os especialistas credenciados pelo emergente regime de profissões — prevalecessem na condução da coisa pública.

O projeto de racionalização das burocracias culmina em um projeto de delegação de decisões substantivas, de forma a retirá-las da influência de fatores políticos de curto prazo (Silberman, 1993). Note-se que não se trata apenas de insular o processo de recrutamento de elites burocráticas, mas também de delegar decisões. Como assinalou Schumpeter (1975, p. 293), sintetizando essa visão:

Não é suficiente que a burocracia deva ser eficiente na administração corrente e competente na assessoria. Ela também deve ser suficientemente forte para guiar e, se necessário, instruir os políticos que dirigem os ministérios. Para poder fazer isso, ela deve estar em posição de criar princípios próprios e ser suficientemente independente para afirmá-los. Ela deve ser um poder em si mesma.

A independência das agências era assegurada por um conjunto de dispositivos institucionais — mandatos dos dirigentes descasados daqueles dos executivos políticos, perda do cargo em caráter extraordinário, entre outros. Buscava-se despolitizar a administração da coisa pública, insulando as policies da politics.

O modelo de insulamento burocrático de decisores políticos também informou muitas análises recentes em torno das reformas econômicas na América Latina. A capacidade de insulamento das elites burocráticas em relação às novas pressões de curto prazo da dinâmica eleitoral e dos grupos de interesse foi considerada como estratégia central para experiências bem-sucedidas de reformas estruturais e programas de estabilização. O pressuposto básico dessa linha de argumentação é que o ambiente democrático coloca em risco a racionalidade econômica.⁷

Duas razões são freqüentemente enumeradas na literatura. A primeira delas é que os constrangimentos da "conexão eleitoral" ou da competição política levariam à irresponsabilidade fiscal e a uma "política macroecônomica populista". Ou seja, os governantes "não poderiam dizer não" para não pôr em risco sua sobrevivência política. Ampla literatura foi produzida sobre os ciclos políticos de negócios nos países capitalistas avançados. A segunda dessas razões é que, com a democracia, as elites burocráticas correm o risco de se "contaminarem" pelas paixões políticas, e de se deixarem capturar por interesses de grupo, setores ou, no limite, firmas individuais. O isolamento — ou "insulamento" — burocrático dessas elites asseguraria a prevalência da racionalidade técnica sobre a racionalidade política, evitando-se assim a "balcanização do Estado". Vários fatores contribuiriam para garantir esse insulamento: o isolamento decisório (e.g. autonomia de bancos centrais etc.), o recrutamento meritocrático etc.⁸

Embora o foco neste artigo seja o déficit democrático de burocracias autônomas, o insulamento burocrático apresenta um déficit duplo: de responsabilização e de eficiência. Burocracias insuladas apresentam poucos incentivos ao desempenho. As propostas de reforma do Estado recentes têm se voltado para introduzir tais incentivos através sobretudo de contratos de gestão.⁹

Em termos do diagrama apresentado, pode-se formular essa questão como uma série de trade offs entre delegação, responsabilização e eficiência. No entanto, a responsabilização é de fato a variável decisiva: alta delegação sem responsabilização gera ineficiência. Baixa delegação sem responsabilização implica ineficiência (Quadro 4).

Déficit democrático na delegação congressual: os modelos "patrulha de polícia" versus "alarme de incêndio"

A crítica fundamental ao modelo de agências burocráticas independentes baseia-se essencialmente nos efeitos perversos do insulamento burocrático e seu "déficit democrático". Nesse sentido, sua autonomia e independência representariam uma ameaça ao interesse público na medida em que agentes não eleitos tomam decisões relevantes para a sociedade. No contexto americano, essa crítica foi desenvolvida nos anos 70, em relação ao "sistema do liberalismo de grupos de interesse", por muito autores. Neste contexto, desenvolveu-se um amplo debate em torno dos "triângulos de ferro" formados por agências burocráticas, interesses organizados e comitês congressuais (Quirk, 1981).

A crítica principal era que o Judiciário e o Congresso não dispunham de mecanismos de controle efetivo sobre a burocracia pelo fato de não possuírem informações relevantes nem instrumentos de supervisão adequados.¹⁰

Subjacente à idéia de delegação de poder decisório estava a idéia de renúncia ou abdicação ao exercício de controle e responsabilização. Essa interpretação dominante na literatura das décadas de 60 e 70 deu lugar a um consenso em torno da idéia de que o Congresso americano exerce considerável poder de monitoramento. As formas de exercício do controle, no entanto, seriam indiretas e bastante distintas daquelas identificadas pelas teorias tradicionais. O ensaio influente de McCubbins e Schwartz (1984) estabeleceu as bases dessa nova discussão. Neste ensaio os autores distinguem o controle tipo "alarme de incêndio" do controle tipo "patrulha de polícia". O controle tipo "patrulha de polícia" estaria associado ao escrutínio e monitoramento sistemático, de custos elevados, exercidos pelos parlamentares em relação a todo desvio potencial no funcionamento das burocracias e nos programas implementados.

Em contraste, o controle "alarme de incêndio" refere-se ao monitoramento seletivo, de custo eficiente, voltado para a identificação dos desvios ou comportamento oportunista da burocracia que são denunciados pela base parlamentar dos congressistas. O controle é exercido a partir do receio que aqueles a quem foram delegados poderes têm de escândalos ou denúncias apontadas por atores ou constituencies dos parlamentares, em um contexto em que os parlamentares, através dos comitês do Congresso, detêm controle sobre os orçamentos das agências.

Os autores argumentam que a ausência de controle compreensivo tipo "patrulha de polícia" levou a literatura a enxergar falta de controle em uma situação em que o controle é indireto.

Alguns pressupostos da análise são apresentados inicialmente pelos autores. O primeiro é um "suposto motivacional" — os parlamentares buscam capturar benefícios resultantes de sua ação corretiva de controle ex post. Dessa forma seria politicamente mais eficiente para um parlamentar individual focalizar sua ação na sua base de apoio e não no conjunto de eleitores como um todo.

O segundo pressuposto é "tecnológico": os legisladores defrontam-se com um trade off entre desenhar uma legislação detalhada, para o que devem dispor de expertise, assessorias especializadas e tempo, ou propor leis gerais, deixando para a burocracia o detalhamento de políticas e programas. O terceiro pressuposto é "institucional": as agências dependem do Congresso, em particular das comissões congressuais, para suas dotações orçamentárias e, portanto, alinham-se às preferências dos parlamentares por seu próprio interesse.

Kiewet e McCubbins (1991) identificam um repertório de instrumentos que (na linguagem da análise principal-agente) o Congresso, agindo como principal, pode utilizar para reduzir os custos da delegação (agency losses). Dentre estes estão: screening (filtragem de agentes durante o processo de recrutamento para reduzir "seleção adversa"), desenhos contratuais específicos (incentivos para compensação e punição de comportamento, ou relational contracting em casos de "contratos incompletos"), exigência de prestação de contas detalhadas, requisitos procedimentais,¹¹ além de checks and balances institucionais (Kiewet e McCubbins, 1991). Todos esses instrumentos podem aumentar a visibilidade das questões para a base de controle dos parlamentares.

Em estudos clássicos, McCubbins, Noll e Weingast (1987 e 1989)¹² discutiram a rationale da legislação americana que regula o processo decisório das agências administrativas (o Administrative Procedures Act de 1946). Essa legislação estabelece que uma agência deve anunciar sua intenção em considerar um ponto para possível introdução de legislação com bastante antecedência em relação à iniciativa concreta de propor ao Congresso normas sobre o assunto. As agências devem comunicar a todos os interessados potenciais sua intenção e solicitar evidências e opiniões sobre a questão, além de explicitar as justificativas para as normas propostas à luz das evidências coletadas sobre o assunto. As implicações desses procedimentos são discutidas de forma detalhada na literatura. A conclusão mais geral é que tais exigências cumprem um importante papel na facilitação do processo de controle via "alarme de incêndio" para os interesses afetados, permitindo maior controle pelo Legislativo sobre as agências para as quais delega competência para a formulação de políticas em áreas específicas. De uma certa forma, esses procedimentos reduzem o grau de autonomia de que as agências desfrutam. É por isso que autores como Moe (1987) e Weingast e Moran (1984), em estudos sobre agências específicas (SEC, NLRB e FTC), concluem que as agências estão sob controle mesmo não sendo controladas claramente por nenhum ator.

A mais elaborada extensão deste tipo de análise para a discussão da lógica da delegação a agências burocráticas foi desenvolvida por Epstein e O'Halloran (1999). Os autores desenvolveram um modelo para explicar as condições que presidem a delegação de poderes do Legislativo para o Executivo em diferentes áreas temáticas (issue areas). Na realidade, os autores criticam a polarização existente na literatura entre aqueles autores que defendem o controle do Congresso sobre as agências do Executivo e aqueles que asseguram que a burocracia se mantém fora do controle congressional. Em outras palavras, a polarização entre a efetividade dos controles por "alarme de incêndio" versus por "patrulha de polícia". A partir de uma análise sobre a produção legal do Congresso americano desde o pós-guerra até a década de 90, os autores demonstram que o grau de delegação de poder presente nos atos legais varia consistentemente conforme as issue areas.

O modelo desenvolvido pelos autores baseia-se num signalling game entre congressistas e o Executivo e tem forte capacidade preditiva sobre a variação no grau de delegação observado. Ou seja, a questão fundamental é quando é do interesse do Congresso delegar, e que grau de autonomia será concedido às agências. A conclusão básica a que os autores chegam é que o Congresso delegará poderes nas áreas em que os "custos da delegação" (decorrentes do fato de que há um desvio potencial entre o interesse da burocracia e o dos parlamentares) forem menores do que aqueles resultantes dos custos políticos de decisões impopulares e da falta de informação e expertise em certas áreas (se os próprios congressistas tomassem a decisão). Assim, a delegação será maior nas questões que requerem mais intensamente informações para a tomada de decisões (informationally intense issues).¹³

Em suma, pode-se afirmar que, neste debate, formou-se um consenso em torno da idéia de controle sem controladores diretos. No entanto, essa discussão da lógica da delegação congressual que domina a agenda de pesquisas nos EUA adquire pouca relevância nos contextos históricos caracterizados por burocracias e presidentes com grande autonomia. Um problema adicional refere-se ao fato de que a própria capacidade burocrática (ou, mais especificamente, a sua falta, como é o caso nos países do Terceiro Mundo) influencia o grau de autonomia que o Congresso está disposto a conferir às burocracias (Huber e McCarty, 2001). Mas a questão de fato relevante é que nesses países a delegação não se origina do Congresso, mas do Executivo, como discutido a seguir.

Credibilidade regulatória na delegação presidencial

Quando a delegação origina-se no seio do Executivo, cabe perguntar que condições podem levar presidentes a delegar poder a atores burocráticos. Vale enfatizar que, nesses casos, não se trata apenas de aplicação do conhecimento técnico de burocracias, mas de situações nas quais a delegação está associada à irreversibilidade de decisões. Um governante renuncia dessa forma a seu poder de decisão, em uma estratégia de auto-incapacitação política.

Essas questões têm sido discutidas na literatura de escolha racional como estratégias de "pré-compromisso" de governantes em relação a escolhas intertemporais, ou seja, escolhas sobre situações futuras. Indivíduos racionais podem escolher limitar suas próprias escolhas no futuro antecipando seu próprio comportamento irracional ou miópico. Essa irracionalidade pode assumir a forma de paixões políticas ou de limitações na forma como os indivíduos fazem escolhas intertemporais. Os incentivos do mercado político levam os atores políticos a utilizarem-se de uma alta taxa de desconto ao comparar benefícios futuros com benefícios presentes. Assim, em virtude da estrutura de incentivos em que operam, legisladores racionais são levados a preferir benefícios menores no curto prazo a benefícios maiores no longo prazo.

Da mesma forma que Ulisses amarrou-se ao mastro do navio para não ser seduzido pelo canto das sereias, legisladores racionais podem escolher limitações ao exercício de sua vontade soberana (Elster, 1995). Ou seja, podem recorrer a delegação através de legislação que exige supermaiorias para ser alterada como um mecanismo de autodefesa, um pré-compromisso que assumem em relação ao futuro. A "hora da razão" pode estar associada a argumentos quanto às conseqüências da adoção de determinadas instituições ou políticas.

Essas estratégias podem tomar a forma de transferência do poder decisório a um agente externo. Exemplo emblemático é quando se introduz o preceito constitucional de independência de uma agência regulatória ou banco central. A rationale para essa decisão é que, embora seja desejável insular a política monetária do mercado político, por sua própria natureza ela exige discrição e avaliação subjetiva. O mesmo vale para a política regulatória. Daí a delegação de poderes quase despóticos a um agente externo (cf. Elster, 1995). Esses instrumentos representam mecanismos que constrangem e inibem a manifestação da vontade democrática dos representantes políticos pela regra majoritária.

O argumento que legitima a delegação de poderes às agências regulatórias aborda essa questão a partir do chamado commitment problem da regulação. A questão básica do commitment problem refere-se à necessidade e capacidade das autoridades governamentais de assegurar que contratos serão honrados no futuro e que não haverá mudanças no jogo. Ou seja, o presidente renuncia a seus poderes de decisão como forma de adquirir credibilidade.

Vale ressaltar que, em última instância, a questão da credibilidade assenta-se no fato de que decisões políticas não podem, por definição, ser inalteráveis ou irrevogáveis (Shepsle, 1991). Mais especificamente, a questão é que uma maioria parlamentar em uma legislatura não pode, por definição, fixar decisões para outras legislaturas: em uma democracia a vontade da maioria é soberana. A única exceção a esse princípio são os dispositivos constitucionais sobre as regras do jogo, que tipicamente exigem supermaiorias e procedimentos complexos para serem alterados. Os problemas de commitment na política regulatória envolvem algumas dimensões de natureza constitucional, mas na maioria dos casos os dispositivos que podem garantir credibilidade não têm natureza constitucional, e portanto esta tem de ancorar-se em mecanismos distintos.

Um ponto adicional que se refere à questão da credibilidade é o reconhecimento crescente de que esta se funda, basicamente, na obediência a regras e não no exercício da discrição. O argumento tradicional era que a discrição e a flexibilidade de um regulador são um requisito importante para o manejo de políticas em ambientes carregados de incertezas. Tecnicamente esse ponto tem sido discutido em termos de inconsistências temporais na condução de políticas de governo.¹⁴ O argumento consensual é que a adesão a regras e a credibilidade em fazê-lo, mesmo que elas em princípio estejam associadas a decisões que produzam potencialmente soluções apenas second or third best, produz resultados do ponto de vista dinâmico superiores àqueles resultantes de medidas potencialmente first best. A razão é que os agentes econômicos ajustam suas expectativas ao comportamento discricionário, anulando os efeitos desejados. No caso da manutenção de uma regra, esse reajuste não acontece e a efetividade de uma medida é potencialmente maior.¹⁵

A credibilidade é uma questão fundamental na criação das agências regulatórias porque os investimentos associados à privatização das empresas de utilidade pública são de grande valor e o retorno recuperável em um horizontal temporal de grande magnitude. Em outras palavras, tais investimentos apresentam sunk costs bastante elevados e implicam escolhas intertemporais. A abdicação por parte de um governo de sua capacidade de reverter decisões tomadas no passado (por ele próprio ou por seus sucessores) é variável central na tomada de decisão por parte das empresas. A globalização financeira recente converte a estratégia de auto-incapacitação em um imperativo de sobrevivência econômica por parte de países. A delegação de poder decisório a agências regulatórias reduz a probabilidade de "expropriação administrativa" de rendas, nas várias formas que isso pode assumir: congelamento de preços, reestatização, entre outras.

O papel das agências em garantir credibilidade está fortemente condicionado pela governança regulatória mais ampla de um país. A estrutura de governança é fundamentalmente constrangida pela estrutura institucional de um país. Essa estrutura é composta, segundo a literatura neoinstitucionalista, das instituições do Legislativo, Executivo e Judiciário de um país, de regras informais que são tacitamente aceitas pelos atores sociais, e que definem a capacidade institucional do país. As instituições políticas influenciam a estrutura de governança regulatória em função dos limites que estabelecem para a ação discriminatória dos governantes. Tais limites são estabelecidos por uma variedade de mecanismos como a separação de poderes; regras constitucionais limitando o poder legislativo de presidentes; federalismo, estabelecendo competências distintas para níveis específicos de poder; além do presidencialismo e legislativos bicamerais.¹⁶

A credibilidade regulatória é maior em países que apresentam fortes restrições à discrição por parte do Legislativo e Executivo. As escolhas relativas ao desenho regulatório em geral implicam um trade off entre credibilidade e flexibilidade. Os mecanismos que garantem credibilidade e durabilidade às instituições regulatórias são os mesmos que dificultam a instituição de novas regras que podem ser necessárias em virtude de inovações tecnológicas.

Em sistemas parlamentaristas, o Executivo pode dispor de forte controle sobre a agenda legislativa, conferindo instabilidade aos arranjos regulatórios existentes. Forte volatilidade nas maiorias parlamentares, com alternância entre forças políticas com agendas muito distintas, também produz baixa credibilidade ao arranjo regulatório porque mudanças de governantes podem significar mudanças nas leis. Judiciários dependentes do Executivo também são outra fonte de instabilidade, inviabilizando o uso do direito administrativo estilo americano como fonte de estabilidade regulatória.

Em suma, a questão da delegação originária do Executivo está relacionada fundamentalmente à credibilidade regulatória. O déficit democrático resultante, no entanto, permanece como uma questão fundamental.¹⁷

Conclusões

Delegação e responsabilização são dois pólos de uma tensão irresolvida no funcionamento das sociedades democráticas. Instituições que adquirem um papel cada vez mais importante nessas sociedades, como as agências regulatórias e os bancos centrais, exigem autonomia decisória para seu funcionamento efetivo. Como outras agências do aparato burocrático do Estado, essa autonomia foi perseguida como um ideal normativo na construção do Estado democrático. No entanto, a delegação implica crescente déficit democrático e insuficiente responsabilização dos seus dirigentes. A assertiva de Schumpeter (1975, p. 293) de que, salvo as questões que envolvem decisões políticas, "todo o restante [...] o Governo e o Parlamento terão de aceitar o conselho dos especialistas, o que quer eles pensem eles mesmos", dificilmente poderia ser aceita em democracias contemporâneas. Se esse autor estava certo ao afirmar que "a democracia produz políticos profissionais que, por sua vez, se transformam em administradores e estadistas amadores" (idem, p. 288), sua proposta de que a burocracia é a "resposta ao governo de amadores" é pouco persuasiva no contexto atual.

Dois argumentos são utilizados para justificar a independência e autonomia das instituições no atual contexto em que elas são objeto de fortes críticas. O primeiro, que as perdas resultantes da delegação são pouco significativas e que, sob a aparência de falta de controle e responsabilização, existem formas indiretas operando. O segundo argumento refere-se à delegação de autonomia a agências regulatórias como escolha racional de governantes em um ambiente econômico globalizado. Tais argumentos são pouco persuasivos no debate público. Em última instância, o desenho institucional nas democracias contemporâneas que atribui a responsabilização a um sistema de checks and balances entre os poderes revela-se pouco capaz de gerar resultados satisfatórios e alta legitimidade.

NOTAS

BIBLIOGRAFIA

RESUMOS / ABSTRACTS / RÉSUMÉS

A POLÍTICA DA AÇÃO REGULATÓRIA: RESPONSABILIZAÇÃO, CREDIBILIDADE E DELEGAÇÃO

Marcus André Melo

Palavras-chave

Delegação; Agências regulatórias; Responsabilização; Burocracia; Regulação.

Delegação e responsabilização são dois pólos de uma tensão irresolvida no funcionamento das sociedades democráticas. Instituições que adquirem um papel cada vez mais importante nessas sociedades, como as agências regulatórias e os bancos centrais, exigem autonomia decisória para seu funcionamento efetivo. No entanto, a delegação implica crescente déficit democrático e insuficiente responsabilização dos seus dirigentes. O artigo discute a questão da tensão entre delegação e responsabilização, subjacente à criação de agências regulatórias independentes. Os argumentos freqüentemente utilizados sobre a lógica da delegação e do controle são discutidos. O primeiro refere-se ao papel do Legislativo no controle (ou falta dele) de agências independentes. O segundo refere-se à delegação de autonomia a agências regulatórias como uma escolha racional de governantes em um ambiente econômico globalizado com o objetivo de adquirir credibilidade. Tais argumentos são pouco persuasivos no debate público. Conclui-se que o desenho institucional nas democracias contemporâneas revela-se pouco capaz de gerar controle social e legitimidade.

THE POLITICS OF REGULATORY ACTION: ACCOUNTABILITY, CREDIBILITY AND DELEGATION

Marcus André Melo

Keywords

Delegation; Regulatory agencies; Accountability; Bureaucracy; Regulation.

Delegation and accountability are two poles of an unsolved tension in democratic societies. Institutions that acquire a more and more important role in these societies, as regulatory agencies and central banks, need a decision-making autonomy in order to enhance their performance. However, delegation implies in a progressive democratic deficit and insufficient accountability for the leaders. The article discusses the question involving the tension between delegation and accountability that underlies the creation of independent regulatory agencies. The main arguments concerning the logic of delegation and controlling are discussed in the article. The first one refers to the role of Legislative's control (or the lack of) on independent agencies. The second one refers to the delegation of autonomy to regulatory agencies as a rational choice for rulers in a globalized economic environment aiming to bolster credibility. Such arguments are not quite convincing in the public debate. Therefore, it can be inferred that the institutional framework in contemporary democracies presents a limited capacity to promote social control and legitimacy.

LA POLITIQUE DE L'ACTION RÉGULATOIRE: RESPONSABILISATION, CRÉDIBILITÉ ET DÉLÉGATION

Marcus André Melo

Mots-clés

Délégation; Agences réglementaires; Responsabilisation; Bureaucratie; Régulation.

Délégation et responsabilisation sont deux pôles d'une tension non résolue dans le fonctionnement des sociétés démocratiques. Les institutions qui acquièrent un rôle de plus en plus important dans ces sociétés, comme les agences réglementaires et les banques centrales, exigent une autonomie de décision pour leur fonctionnement effectif. Cependant, la délégation implique un croissant déficit démocratique et une responsabilisation insuffisante de leurs dirigeants. L'article discute la question de la tension entre la délégation et la responsabilisation, sous-jacente à la création d'agences réglementaires indépendantes. Les arguments employés fréquemment sur la logique de délégation et le contrôle sont discutés. Le premier se réfère au rôle du Législatif sur le contrôle (ou le manque de contrôle) d'agences indépendantes. Le second se réfère à la délégation d'autonomie à des agences réglementaires comme un choix rationnel des gouvernants dans un environnement économique globalisé avec, pour objectif, d'acquérir de la crédibilité. De tels arguments sont peu persuasifs dans le débat public. L'auteur conclu que le dessein institutionnel dans les démocraties contemporaines se révèle peu capable d'être à l'origine d'un contrôle social et de légitimité.

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1

Para uma análise da dinâmica da mudança de padrão de regulação, de endógeno para autônomo, no Brasil, ver Almeida (1999a e 1999b).

2

A literatura brasileira sobre as agências é bastante reduzida (cf. Nunes, 1998). O único estudo aparentemente disponível sobre o processo decisório de criação de uma agência é Pereira e Costa (no prelo). Cf. também Costa, Melo, Mueller e Pereira (2000), Mueller e Pereira (2000) e Mueller (2000).

3

Tipicamente, o formato institucional das agências é caracterizado por: nomeação do diretor pelo presidente, após aprovação pelo Senado; proibição de vínculo a agentes ou órgãos representativos do setor; mandatos não coincidentes de 4 anos; exoneração imotivada de diretor só nos quatro meses iniciais do mandato; quarentena de 12 meses. Por outro lado, as estruturas de responsabilização envolvem ouvidorias, conselhos de consumidores e conselhos consultivos. As agências também têm contratos de gestão. Cf. Costa, Melo,Pereira e Mueller (2000).

4

Schumpeter (1975, pp. 292-293) referiu-se à criação do FTC como um mecanismo de extensão da autoridade pública sem a correspondente ampliação da esfera da decisão política.

5

A partir da criação do FTC, "a propensão do Congresso em delegar a decisão de políticas públicas a administradores não eleitos só foi superada pelo grau de discrição que a legislação lhes conferiu" (Kiewet e McCubbins, 1991, p. 11). Essa é a baliza do progressivismo e das reformas que foram implementadas em seu nome. As agências regulatórias cumpririam o papel de guardiães desinteressados do interesse coletivo (Shapiro, 1988 e 1997).

6

Na década de 80, devido ao clima de hostilidade em relação às agências na administração Reagan, houve um debate constitucional importante convergindo para a idéia de que as agências representariam uma forma de quarto poder. Para o confronto entre a experiência americana e a francesa cf. Demarigny (1996). Cf. também D'Arcy Finn (1993).

7

Para um

survey da literatura de Ciência Política americana sobre as implicações econômicas da competição política em países democráticos cf. Keech (1995).

8

Esse argumento esteve na base do surgimento na América Latina, nos anos 80, de elites burocráticas com formação econômica (

technopols) que passaram a desfrutar de autonomia decisória sem precedentes.

9

Das agências regulatórias brasileiras, várias têm contratos de gestão pelos quais elas adquirem grande autonomia financeira e gerencial. Para uma instigante discussão da questão da

accountability no novo gerencialismo público, cf. Pacheco (1999).

10

No caso americano, essa posição foi defendida por Lowi em inúmeros trabalhos. Sobre a questão da

accountability de agentes não eleitos cf. Dunn (1999).

11

Definidos pelo

Administrative Procedures Act.

12

A análise desses autores tornou-se um marco e é freqüentemente referida como o argumento "McNollGast".

13

Os autores se baseiam em larga medida na teoria informacional proposta por Krehbiel (1992) para o funcionamento do Congresso americano.

14

Essa discussão adquiriu grande importância no que se refere ao manejo da política monetária por Bancos Centrais.

15

Cf. a exposição desse ponto no marco da teoria principal-agente em Dixit (1998, pp. 44-46).

16

Para análises do caso brasileiro que utilizam esse quadro teórico cf. Mueller e Pereira (2000) e Mueller (2000).

17

Majone (1996), por exemplo, oferece uma visão otimista da responsabilização. Para ele a delegação de poderes é legítima nos temas relacionados a eficiência que podem gerar bens públicos. Ela é ilegítima quando a política gera resultados redistributivos — ganhos de um grupo em detrimento de outro —, não podendo ser delegada a um grupo de burocratas. O autor também aponta para meios indiretos pelos quais a responsabilização possa ser obtida. Dentre outros cita: a responsabilização dos resultados, impessoalidade no cumprimento das regras, e a participação pública.

*

O autor agradece os comentários e sugestões de Nilson Costa, Flávio Rezende, Bernardo Mueller, Maria Rita Loureiro, Carlos Pereira e Eduardo Kugelmas.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  29 Ago 2001
• Data do Fascículo
  Jun 2001