O poder dos juízes: Supremo Tribunal Federal e o desenho institucional do Conselho Nacional de Justiça

The power of judges: the Supreme Court and the institutional design of the National Council of Justice

DOSSIÊ POLÍTICA, DIREITO E JUDICIÁRIO

O poder dos juízes: Supremo Tribunal Federal e o desenho institucional do Conselho Nacional de Justiça¹

The power of judges: the Supreme Court and the institutional design of the National Council of Justice

Ernani Carvalho^I; Natália Leitão^II

^IDoutor em Ciência Política pela Universidade de São Paulo (USP) e Professor do Departamento de Ciência Política da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). ([e-mail])

^IIDoutoranda em Ciência Política pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). ([e-mail])

RESUMO

Este artigo desenvolve o argumento de que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), criado no Brasil em 2004, foi fruto de um arranjo político com base na concretização da Reforma do Poder Judiciário. Neste arranjo os interesses do Supremo Tribunal Federal (STF) prevaleceram sobre os demais e, por consequência, o resultado da emenda constitucional de número 45 foi um CNJ dirigido por integrantes da Corte maior brasileira. Para sua consecução utilizamos uma revisão da literatura especializada e análise de dados. O argumento é desenvolvido a partir da lógica de que aprovar um desenho institucional do CNJ atrelado aos interesses do STF é a melhor estratégia a ser desenvolvida pelos membros da Corte. Isto pode ser justificado por: 1) Os juízes do STF são importantes atores políticos; 2) A existência de uma independência judicial garantida por prerrogativas institucionais reforça ainda mais sua importância política; 3) Sistemas políticos com alto grau de fragmentação aumentam a probabilidade dos juízes (do STF) emplacarem seus interesses; 4) A existência do mecanismo de revisão judicial amplia o grau de influência das Supremas Cortes e 5) Por fim, a existência de mecanismos informais de persuasão facilitam o êxito dos juízes do STF. A partir do caso estudado podemos constatar que: o desenho institucional brasileiro, que potencializa a possibilidade de intervenção judicial no processo decisório, e o sistema político altamente fragmentado geraram, em grande medida, uma Suprema Corte (STF) poderosa e centralizadora do policy-making Judiciário, se tornando, neste aspecto, uma terceira câmara do processo decisório.

Palavras-chave: STF; CNJ; Desenho institucional; Processo decisório.

ABSTRACT

This article argues that the National Council of Justice (CNJ), created in Brazil in 2004, was the result of a political arrangement based on the achievement of the Reform of the Judiciary. In this arrangement the interests of the Federal Supreme Court (STF) prevailed over the others and therefore the result of a constitutional amendment number 45 was a CNJ directed by members of the Brazilian Court. To achieve it we use a review of literature and data analysis. The argument is developed from the logic of approving institutional design CNJ tied to the interests of the STF is the best strategy to be developed by the members of the Court. This can be explained by: 1) The judges of the Supreme Court are important political actors; 2) The existence of judicial independence guaranteed by institutional prerogatives; 3) Political systems with a high degree of fragmentation increases the likelihood of judges (STF) to approve their interests; 4) the existence of the mechanism of judicial review extends the degree of influence of the Supreme Courts and 5) Finally, the existence of informal mechanisms of persuasion facilitate the success of the judges of the Supreme Court. From the case study we conclude that: the Brazilian institutional design and the fragmented political system generated a powerful Supreme Court (STF) which is responsible for centralized the judicial policy-making. The STF becoming, in this respect, a third chamber of the decision-making process.

Keywords: STF; CNJ; institutional design; decision-making process.

I. INTRODUÇÃO: OS CONSELHOS JUDICIÁRIOS

"Nós já tivemos o caso em que o partido tinha

apenas um deputado que, em vez de discutir

questões políticas de elaboração legislativa na

Câmara, preferia assistir às sessões do STF,

dizendo: "porque aqui posso pôr abaixo o que

lá, minha voz isolada de nada adiantará". E

mais ainda com propaganda, porque os jornais

diriam 'essa lei caiu graças ao esforço do

deputado fulano de tal'".

– Moreira Alves (1997, p. 276).

Na Europa, o período posterior à II Guerra Mundial foi um período de intensa mudança política e institucional. As democracias então nascentes no período reconstruíam seu tecido político e social. Algumas mudanças foram especialmente marcantes, como a ampliação dos poderes do poder Judiciário, e, no caso europeu, a criação dos Tribunais Constitucionais. Diversos países adotaram esse modelo, que permite que essas cortes possuam uma participação efetiva na elaboração do policy-making (SWEET, 2000).

Paralelamente a esse processo, foi se constituindo também a necessidade de garantir um funcionamento independente do poder Judiciário. No caso europeu, o poder Executivo possuía, em geral, um alto grau de discricionariedade na escolha de novos juízes, o que se tornou uma das principais críticas ao modelo de independência destes perante os poderes representativos. Para solucionar essa "intervenção", a França institui o primeiro Conselho de Justiça, sendo seguida por Itália, Espanha e Portugal. "Nos quatro países modelo, o Conselho é uma entidade independente, adotado como um meio para aumentar a independência judicial, removendo o poder sobre as nomeações judiciais do Executivo (geralmente do Ministério da Justiça) e transformá-lo em um corpo composto de juízes e de representantes de outros poderes do Estado e das associações profissionais" (HAMMERGREN, 2002, p. 2)².

A composição e a função do Conselho, bem como a forma de indicação dos conselheiros, variou de maneira significativa de país a país. Linn Hammergren (idem) chama atenção para o fato de que os Conselhos europeus não assumiram para si as responsabilidades administrativas de todo o poder Judiciário, como tem sido feito nos conselhos latino-americanos, mas responsabilizaram-se pelo policy-making e pela supervisão da carreira judiciária.

Apesar de pioneiros, os Conselhos europeus enfrentam diversos problemas. Os mais frequentes são: "1) Embora um dos objetivos do Conselho seja a despolitização do processo de nomeação (reduzindo a participação partidária), na prática está sendo diferente. Alguns conselhos (como o da Espanha) são famosos por suas facções políticas internas; 2) Na medida em que o controle dos Conselhos foi outorgado aos juízes, a ideia de independência judicial excessiva (ou a falta de accountability) tem sido levantada; 3) Tem sido sugerido que os conselhos independentes podem interferir na independência dos juízes individuais, criando pressão para eles se conformarem com certos valores corporativos que em si não são consistentes com a boa administração da justiça" (idem, p. 3)³.

Os problemas existentes não demoveram França, Itália, Espanha e Portugal de permanecer apoiando essa iniciativa institucional. Os debates em torno do ideal de funcionamento desses órgãos de governo do poder Judiciário permanecem atuais na Europa, como também na América Latina.

Na mesma perspectiva da criação dos conselhos europeus, os conselhos latino-americanos buscaram blindar a interferência do poder Executivo e, para além disto, estabelecer metas de organização e de gestão do Poder Judiciário, até então um terreno desconhecido. A principal característica dessa blindagem foi a institucionalização das prerrogativas de inamovibilidade, irredutibilidade dos salários e, em alguns casos, a vitaliciedade. Com tais objetivos o que se esperava era um bloqueio das relações clientelísticas entre os juízes e políticos, comum na vida pública da região (POZAS-LOYO & RIOS-FIGUEROA, 2011).

Na América Latina, os primeiros conselhos baseados na experiência européia foram os da Venezuela, em 1961, e do Peru, em 1969, ambos com histórico de intenso conflito político e institucional para seu funcionamento. No restante da região, os conselhos foram sendo implantados, a partir da década de 1980 em diante⁴, sobre forte pressão internacional⁵ e sob a égide da "segurança jurídica": "A pauta jurídico-política de organismos internacionais e de alguma produção acadêmica relacionava a consolidação do Estado de Direito a limites mais precisos e rigorosos na atividade de interpretação das leis pelo Poder Judiciário. Levantou-se a hipótese de que a discricionariedade do juiz estaria sendo usada de maneira a favorecer um interesse social que iria além da lei, e, portanto, para longe do Estado de Direito. Esta crítica foi reforçada por algumas pesquisas setoriais e conjunturais, nas quais alguns juízes afirmavam preferir proteger mais o fim social da lei do que a letra da lei" (FALCÃO, LENNERTZ & RANGEL, 2009, p. 2).

A pressão internacional e a percepção interna de poderes judiciários sem controles, lentos e pouco eficientes nas resoluções de conflitos cotidianos foram os combustíveis necessários para mover o pesado moinho da mudança institucional em prol da criação dos conselhos. No caso brasileiro, a resistência à implantação do Conselho espelha claramente um conflito sobre as competências, atribuições e composição desse novo órgão que ocuparia um espaço estratégico no autogoverno da Justiça brasileira. Na disputa em questão, as Associações de Magistrados, capitaneada pela Associação de Magistrados Brasileiros (AMB), liderou uma forte campanha pública contra a criação do CNJ. Do outro lado, a Ordem dos Advogados do Brasil defendeu explicitamente a necessidade de criação do Conselho. "O Judiciário brasileiro, diferentemente do que ocorria no passado, está na berlinda e não apresenta mais condições de impedir mudanças. Reformas virão e mudanças já estão em curso, algumas mais e outras menos visíveis, alterando a identidade e o perfil de uma instituição que sempre teve na tradição uma garantia segura contra as inovações" (SADEK, 2004, p. 79).

A implantação desses conselhos na América Latina também passa por um amplo processo de reflexão crítica em torno de sua efetividade e, conseqüentemente, por uma busca dos reais ganhos dessa engenharia institucional que assolou a região. Em tom crítico, Linn Hammergren sugere que: "Ironicamente, essa maior independência formal, muitas vezes acompanhada pela garantia constitucional de inamovibilidade, não protegeu judiciários da América Latina de interferências por parte do Executivo, do Legislativo e dos Partidos Políticos. Atores políticos (geralmente do partido que tem controle do Executivo, mas às vezes de uma variedade de partidos legislativos) selecionam a dedo sua Suprema Corte, frequentemente violando preceitos constitucionais, como o tempo do mandato ou a inamovibilidade do cargo, ou ainda selecionam juízes próximos ou intervém diretamente. [...] Em uma minoria de sistemas (Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica e Uruguai), os políticos chegaram a acordos para conter suas influências partidárias, e permitiu-se que a Suprema Corte, desde que não se envolva em questões políticas (exercendo uma espécie de contenção política), passasse gerir o seu próprio processo de seleção" (HAMMERGREN, 2002, p. 5)⁶.

De qualquer forma a criação dos conselhos de Justiça alterou o desenho institucional do poder Judiciário então vigente na América Latina. Se na Europa os conselhos foram criados para impedir ingerência do poder Executivo, na América Latina, para além disso, eles ocuparam um lugar estratégico no gerenciamento e funcionamento do poder Judiciário. Disso deriva, claramente, um intenso interesse dos órgãos de cúpula do poder Judiciário dessa região em intervir no processo decisório do desenho institucional dos conselhos.

II. DESENHO INSTITUCIONAL DOS CONSELHOS JUDICIÁRIOS

Em geral, na América Latina, o processo decisório em torno da criação de um Conselho de Justiça dá-se no âmbito de uma emenda constitucional⁷. Sendo assim, a questão que se põe é: o que levaria o corpo de constitution-making a flexibilizar suas preferências em prol do interesse de um grupo de cúpula do poder Judiciário? No caso específico do Brasil, quais as razões teriam o Congresso (o poder Legislativo) para "delegar"⁸ sua atribuição de legislar ao STF, no que concerne a criação do CNJ?

Nas democracias ocidentais contemporâneas, o Judiciário tem gozado de um prestígio e de um poder nunca antes visto nessa magnitude e abrangência⁹. São diversos os argumentos¹⁰ que explicam, ou pelo menos tentam explicar, o protagonismo dessas instituições.

No campo institucional, tem crescido o argumento da fragmentação do sistema político. Ou seja, quanto mais complexo, compartido e distribuído for o sistema político maior é a probabilidade de o Judiciário operar como um ator relevante no processo decisório. "Há uma crescente fragmentação de poder dentro dos Poderes do Estado que limita a sua capacidade de legislar ou de ser o lugar onde a política é efetivamente formulada. Vou chamar essa hipótese de 'hipótese da fragmentação'. Quando os poderes políticos não podem agir, as pessoas que estão procurando resolução de conflitos tendem a se dirigir para as instituições nas quais podem obter soluções; tribunais (e o processo legal) muitas vezes oferecem estes locais. Nos Estados Unidos, com seu sistema de poderes legislativos balanceados, um Legislativo dividido não pode facilmente parar tribunais de fazer políticas, mesmo bastante impopulares" (FEREJOHN, 2002, p. 55)¹¹.

Essa condição de poder influir na decisão, ou mesmo rejeitar decisões dos poderes Legislativo e Executivo em ambientes de processo legislativo fragmentado, tornou o poder Judiciário um elemento chave em processos decisórios de grande relevância pública. Como também o transformou, em certas condições, em uma terceira câmara legislativa especializada (SWEET, 2000).

Para além da fragmentação do sistema político, o próprio desenho institucional amplia as condições de atuação do poder Judiciário na dinâmica política. "O poder dos juízes vis-à-vis os órgãos representativos de governo é determinado por dois fatores centrais: (1) os poderes constitucionais dos juízes para julgar conflitos envolvendo os órgãos representativos e (2) o contexto político em que se tomam decisões. Note que, enquanto o primeiro fator é um poder institucional estabelecido formalmente, o segundo é um qualificador que nos faz esperar que para esses poderes só serão eficazes se houver fragmentação de poder no sistema político. Em outras palavras, se o poder político não é monopolizado por um único grupo, então podemos razoavelmente esperar que a influência do juiz sobre os outros órgãos constituídos correlaciona-se positivamente com os poderes formais de revisão constitucional, dado um nível saudável de independência desses atores políticos" (POZAS-LOYO & RIOS-FIGUEROA, 2011, p. 1814)¹².

Nesse sentido, o aparato da revisão judicial, transplantado dos modelos norte-americano e europeu¹³, representou um aumento significativo do poder de barganha dos poderes judiciários latinos¹⁴. Podemos afirmar com grande margem de acerto que, no Brasil, por exemplo, as prerrogativas funcionais, tais como inamovibilidade, irredutibilidade dos subsídios e a vitaliciedade no cargo, aliadas à revisão judicial, tornaram o poder Judiciário um poder independente e com indiscutível capacidade de barganha sobre seus interesses.

Dado o exposto, fica patente a capacidade de algumas supremas cortes latino-americanas poderem interferir na construção de emendas constitucionais que tratam da criação dos conselhos judiciais. Andrea Pozas-Loyo e Julio Ríos-Figueroa detectaram três mecanismos explicativos desse processo, são eles: "(1) Nos processos de emendamento, os constituintes pertencem a órgãos constituídos e eles são (ou podem ser) partes de conflitos que a Suprema Corte vai julgar. Através deste mecanismo, os juízes da Suprema Corte podem sinalizar que vão impor normas mais severas contra aqueles que emendam a Constituição de forma que os juízes consideram desfavorável. Desta forma, os juízes exercem influência antes e durante o processo de reforma constitucional. (2) Depois de um processo bem sucedido de emendamento, juízes com poder de revisão judicial podem decidir que uma determinada emenda é inconstitucional, seja por causa de vícios no processo de reforma, seja por causa do conteúdo da emenda. Através deste mecanismo, os juízes podem anular uma emenda que é contrária aos seus interesses após a alteração que foi formalmente aprovada [...]. (3) Além disso, os juízes da Suprema Corte também podem influenciar os resultados dos processos de alteração através de mecanismos informais que dependem de redes sociais compartilhadas entre os membros do corpo constituinte derivado e os juízes da Suprema Corte. Estes mecanismos informais são relativos a um determinado contexto político e, portanto, tornam-se evidentes no estudo de casos concretos"¹⁵ (idem, p. 1814-1815; sem grifos no original).

Portanto, qualquer projeto de emenda constitucional que não satisfaça o interesse do órgão de cúpula do poder Judiciário (as supremas cortes com poder de revisão judicial) possuem grande probabilidade de serem considerados inconstitucionais. Nesse sentido, é perfeitamente razoável admitir que o emendamento de questões relativas à política judiciária sejam de consenso entre as elites judiciárias e legislativas. Caso contrário, pelas razões expostas, a possibilidade de um veto judiciário é premente.

A "aprovação" ou consenso entre as elites não é caracterizada por um rito formal, ela geralmente se dá por meios informais de barganha, pelo qual um parlamentar verbaliza, no Parlamento, a posição da Suprema Corte. Ou seja, ele sinaliza o caminho em busca do consenso.

Por fim, corroborando Ferejohn (2002), Pozas-Loyo e Rios-Figueroa (2011) sustentam que os mecanismos descritos acima funcionam melhor em contextos políticos fragmentados. Nesse caso, a Suprema Corte invariavelmente exerce a função de adjudicador dos conflitos em que os diferentes níveis de governo são parte interessada. O que, em grande medida, torna a Suprema Corte um jogador de peso no campo decisório.

III. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CONSTITUTION-MAKING

No Brasil, o STF tem se constituído em um autêntico participante do processo de construção da interpretação constitucional. Um dos principais mecanismos institucionais que potencializa a capacidade do STF interferir na policy-making é a revisão judicial. No Brasil, o desenho institucional adotado pela Constituição de 1988 outorga ao STF a última palavra sobre o conflito constitucional e, também, sobre todo o sistema recursal do direito positivo. Dessa forma, o raio de sua capacidade decisória é bem mais amplo do que os demais países da América Latina. Destarte, analogamente, também é maior o calibre de sua influência no campo decisório.

No Brasil, a revisão judicial (ou controle de constitucionalidade) pode ser difusa¹⁶ ou concentrada¹⁷. Esse hibridismo reforça a capacidade interventiva do poder Judiciário, pois ela pode iniciar-se na base pelo modelo difuso (com a participação de todos os juízes) e ser dissipada para cúpula por via recursal. Ou mesmo restringir-se à cúpula (ao STF), no caso da revisão concentrada.

No caso brasileiro, existe uma ampla discussão sobre o papel do STF na política. Todavia, um ponto pacífico e indiscutível é a capacidade de o STF atuar como peça chave no processo decisório de determinadas políticas. Em outras palavras, existe um amplo reconhecimento da influência política da Suprema Corte brasileira (TAYLOR, 2008).

Em regra geral, o Supremo Tribunal Federal não é um poder ativo no processo legislativo, pelo menos no que concerne a revisão judicial abstrata, que é a mais freqüentemente estudada em virtude da importância e abrangência de seus resultados¹⁸.

No entanto, estudos já demonstraram que, sobre determinadas temáticas e com determinados agentes (legitimados ativos para propor a revisão¹⁹), o STF tem desenvolvido uma sinergia legisladora que o torna muito próximo de uma terceira câmara decisional especializada (SWEET, 2000).

Analisando as ações diretas de inconstitucionalidade, Carvalho (2009) observa que alguns agentes (legitimados ativos) possuem uma percentual de aceitação dos seus pedidos em detrimento de outros. "No tratamento dos resultados da revisão judicial, ou seja, no que diz respeito ao julgamento das ADINs, podemos afirmar que a estratégia de julgamento do Supremo Tribunal Federal obedeceu a uma lógica de selectividade e especificidade. Por outras palavras, foi selectivo na escolha do parceiro e foi específico no tema que estava disposto a regular.

Não vamos repetir os dados expostos. Em todos eles, um após outro, o procurador-geral da República surge como o grande parceiro do Tribunal Constitucional brasileiro no rule making. Contudo, como foi visto, a parceria limita-se a um campo bem específico, o da administração judicial" (idem, p. 334-335).

Na análise acima, o autor demonstra que agentes vinculados ao poder Judiciário²⁰, com capacidade de ingressar com uma ação direta de inconstitucionalidade, tiveram uma porcentagem significativamente maior de terem seus pedidos acolhidos. Ademais, a temática de maior aceitação pela Corte foi a que se referiam a administração do poder Judiciário. Isso implica que o Supremo Tribunal Federal, por outros meios, já vinha sendo um órgão de autogoverno do poder Judiciário.

Em dados mais recentes é possível observar a manutenção do status quo anterior. O Procurador-Geral da República, bem como os demais membros da "família jurídica", seguem possuindo um destacado nível de sucesso ao propor suas ações diretas de inconstitucionalidade. Essa dinâmica reflete bem o papel de veto-player que o poder Judiciário (representado aqui pelo STF) pode desenvolver, principalmente no que tange aos temas da administração judiciária, como pode ser observado no gráfico a seguir.

Gráfico 1

A capacidade do STF atuar como decision-maker em questões relativas a administração da justiça parece ser uma resposta empírica razoável aos preceitos teóricos estabelecidos neste trabalho. Influenciar o debate da emenda constitucional que tratou da criação do CNJ seria então uma via plausível e estrategicamente esperada. Não foi por acaso que o Brasil, apesar de possuir um dos poderes judiciários mais avançados²¹ da região, só tardiamente criou o referido órgão de controle do Judiciário.

Alterar uma trajetória de agenda e controle do poder Judiciário que vem sendo exercida, principalmente após a redemocratização, pelo Supremo Tribunal Federal exigiu um processo intenso de negociação.

A discussão em torno da implantação do Conselho de Justiça no Brasil foi polarizada pelos temas da composição e competências. Havia uma grande resistência à participação de membros externos ao poder Judiciário. A idéia de um Judiciário controlado pela sociedade era rechaçada pela maioria dos juízes brasileiros. Em pesquisa realizada antes da promulgação da emenda constitucional de número 45, apenas 20% dos juízes eram favoráveis à participação de membros externos (SADEK, 2001), o que demonstra claramente o conservadorismo e a dificuldade de aprovar a emenda.

Resumidamente, a época as associações apontavam três razões básicas para a não criação do CNJ: (i) à falta de conhecimento específico sobre o funcionamento da justiça por parte dos membros "laicos"; (ii) à existência de um forte controle interno exercido pelos tribunais; (iii) ao flagrante perigo à independência judicial.

No outro flanco, a OAB, representada por seu presidente nacional, à época, Roberto Busato, rebatia o posicionamento da AMB: "O projeto da reforma do Judiciário, que tem no controle externo seu principal ponto, já tramita há mais de dez anos no Congresso [...]. Só na OAB se discute a criação deste instituto desde 1986. No âmbito da entidade, essa discussão já tem maior idade [...]. Se nós tivermos medo a cada vez que a AMB ajuiza Adins suspendendo vantagens para o País, não teríamos sequer editado o Estatuto dos Advogados (Lei nº 8906/94), que está comemorando dez anos de vida [...]. O povo brasileiro é o maior prejudicado com a inexistência de um controle que torne o Judiciário mais transparente, o aproxime da sociedade e lhe imprime a feição da democracia. Precisamos de uma Justiça limpa, irretocável. Não é mais aceitável a inexistência de um controle para o Judiciário, já que seus controles internos não existem mais, estão completamente falidos" (Busato diz que criação..., 2004).

A posição da OAB foi fortalecida pelo empenho do governo, na figura de seu então Ministro da Justiça, Márcio Tomaz Bastos (advogado militante). Após a aprovação da emenda constitucional que criou o CNJ, Bastos sentenciou: "o grande derrotado de hoje foi o mau juiz, e os grandes vitoriosos foram o bom juiz, a magistratura e a cidadania" (Reforma é a construção..., 2004).

Os percalços da criação do CNJ foram fruto de um intenso e dinâmico debate político, envolvendo também as diversas esferas do poder Judiciário. As disputas travadas tiveram como resultado o fortalecimento do Supremo Tribunal Federal, que consolidou sua posição de vértice maior do poder Judiciário nacional²².

Em um estudo que compara a composição e competência dos Conselhos de Justiça na Itália, Espanha, Portugal e Brasil, Carvalho (2006) afirma que a diferença na composição, principalmente no que se refere aos membros externos, não possui variância significativa. No entanto, no que se refere às competências é possível observar, no caso do Brasil especificamente, uma clara dominância do STF sobre as ações do Conselho Nacional de Justiça. "Cabe ao STF suprir a ausência de indicações para o Conselho, presidir o Conselho por meio de um de seus membros, julgar as infrações penais contra os membros do Conselho e julgar as ações contra as decisões do Conselho. Em outras palavras, o STF no Brasil, além de ser o vértice hierárquico do sistema recursal e o guardião da constitucionalidade, acumula também a função de revisor da atividade administrativa e disciplinar do CNJ" (CARVALHO, 2006, p. 108).

A atuação dos juízes do STF é tão destacada no funcionamento do CNJ que estudiosos e analistas já definem como atuações personalistas, identificadas com marcas de gestão individual. Ou seja, o exercício da Presidência do STF concomitantemente ao da Presidência do CNJ assegura um elevado grau de poder a um juiz que, por sua vez, exerce no segundo uma agenda Ad Hoc. "O peso das características individuais torna-se ainda mais relevante nos primeiros estágios de construção de uma instituição, quando é baixo o seu grau de institucionalização. Focalizando-se apenas a presidência do CNJ, notam-se contrastes entre os seus três presidentes, tanto nas prioridades quanto nos traços individuais. O primeiro, Nelson Jobim, encarregou-se, sobretudo, de criar o órgão; Ellen Gracie, em seguida, deu ênfase à informatização; Gilmar Mendes privilegiou a formulação de políticas de gestão e de defesa de direitos e garantias fundamentais. Tais prioridades e a maneira como são executadas repercutem de modo mais ou menos intenso no ritmo de institucionalização e no grau de fortalecimento do CNJ; no perfil e na imagem do Poder Judiciário; na dimensão e na intensidade de seus impactos e nas reações das demais instituições públicas" (SADEK, 2010, p. 16)²³.

Tal fato reflete o baixo grau de institucionalização do CNJ e repercute os posicionamentos divergentes dentro da Suprema Corte brasileira, que se torna, ao fim e ao cabo, a instituição responsável por criar e executar a agenda do Conselho Nacional de Justiça.

IV. CONCLUSÕES

O Supremo Tribunal Federal que emergiu após a Constituição de 1988 foi fruto de uma trajetória de centralização do poder iniciada no período militar (1964-1985), fortalecida sobremaneira com a redemocratização. Galgou, nesse sentido, a centralização e hierarquia dos tempos autoritários, acrescido dos poderes de cheks and balances da democracia nascente²⁴. Em outras palavras, o desenho institucional que potencializa ao máximo a possibilidade de intervenção judicial acoplado a um sistema político altamente fragmentado (caso do Brasil) implicou em uma Suprema Corte (o STF) poderosa e centralizadora do policy-making Judiciário, tornando-se, nesse aspecto, uma terceira câmara do processo decisório (SWEET, 2000).

Este artigo não abordou aspectos relevantes acerca do poder de persuasão que as autoridades judiciais possuem, quando se trata de temas relativos aos seus interesses institucionais ou corporativos. A escassez de estudos com capacidade de desvendar os aspectos informais das relações entre poderes resulta na impossibilidade de utilizar esse argumento como elemento importante da análise, embora alguns trabalhos já tenham apontado evidências da participação política dos juízes nos bastidores. Em entrevista concedida em 2005, Plínio de Arruda Sampaio, Ex-Deputado Constituinte (1987-1988) pelo PT, relator da subcomissão do poder Judiciário e do Ministério Público, quando indagado sobre os debates do processo constituinte, em torno do artigo 103, afirmou categoricamente que: "Na comissão, o grande lobby, a grande dificuldade que eu tive aqui foi o pessoal que estava ligado ao Supremo. O Supremo não queria isso (um Tribunal Constitucional), ele queria essa coisa mista que saiu, que eu acho que foi uma pena, eu fui derrotado nisso. A figura mais forte era esse que depois foi Ministro do Supremo, o Maurício Correia. Eles estavam preocupados com os artigos 101 e 102, o 103 eles deixaram passar [...]. Eu fui ao Supremo conversei muito com eles, mas eles não abriram mão. Através do Maurício Correa fizeram as emendas e mudaram. Com o artigo 103 eles não criaram o menor problema eles estavam interessados era nisso (arts. 101 e 102). Uma vez que eles ganharam o que eles queriam eles não fizeram nenhuma força, então isso passou sem muita dificuldade" (Sampaio apud CARVALHO, 2009, p. 310).

Apesar da ausência de trabalhos mais especializados no tema da informalidade política fica explícita a capacidade de articulação política e de ação que as instituições judicias, principalmente as supremas cortes possuem nos bastidores²⁵.

Por fim, a despeito de ter sido criado fortemente vinculado aos ditames do STF, a atuação do CNJ, ainda com níveis baixos de institucionalização e mesmo que dirigida pelos desígnios de seus presidentes²⁶, tem sido amplamente aprovada pela opinião pública. O impacto da produção de dados (estatísticas), a maior transparência, as inspeções, os mutirões e, por fim, as suas resoluções tem levado a um processo mudança, amplo e irreversível, da cultura institucional e de gestão. Certamente este é outro tema de pesquisa, igualmente instigante.

OUTRAS FONTES

Recebido em 23 de outubro de 2012.

Aprovado em 6 de fevereiro de 2013.

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anexo

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1

Os autores agradecem ao CNPq pelo financiamento desta pesquisa. Agradecemos também a leitura e comentários feitos por Matthew Taylor e aos pareceristas da

Revista de Sociologia e Política.

2

No original: "In the four prototype countries, the council is an independent entity adopted as a means to increase judicial Independence by removing power over judicial appointments from the executive (usually the Ministry of Justice) and placing it in a body composed of judges and representatives of other branches of government and professional associations". Todas as traduções são de responsabilidade dos autores.

3

"1) Although one aim of the council model was to depoliticize the appointment process (reducing partisan inputs), this has been easier said than done. Some councils (for example, that of Spain) are notorious for the ir internal political factions; 2) To the extent that control of the councils has been vested in judges or judgelike members, the specter of excessive judicial independence (or a lack of accountability to political society) has been raised; 3) It has been suggested that independent councils may impinge on the independence of individual judges, creating pressures to conform to certain corporative values that themselves are not consistent with the fair administration of justice".

4

Os mais recentes foram: Brasil, em 2004; Equador em 2008'; Bolívia em 2009 e República Dominicana, em 2010. Cf.

^anexo ao final do artigo.

5

Cf. relatório do Banco Mundial (WOLRD BANK, 2008), que trata da incapacidade dos países em fazerem negócios.

6

"Ironically, this greater formal independence, often accompanied by constitutionally guaranteed 'immobility' or permanent tenure in office, did not protect Latin America's judiciaries from considerable interference by the executive, legislature, and political parties. Political actors (usually from the party in control of the executive, but sometimes from a variety of legislative parties) hand selected their supreme court, frequently violating constitutional provisions as to term lengths or immobility in office, and either relied on the justices to select friendly lower level judges or intervened directly [...]. In a minority of systems (Brazil, Chile, Colombia, Costa Rica, and Uruguay), politicians reached agreements to restrain their partisan intrusions, and the Supreme Court, as long as it did not become involved in political issues (exercising a sort of political restraint and making sure lower level judges did so as well), was left to manage its own selection process".

7

Diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, onde as normas que regulam o poder Judiciário podem ser alteradas por maioria simples, na América Latina, em geral, as mudanças têm de ser via maiorias qualificadas. Em outras palavras, não faz parte do processo decisório ordinário, ou seja, não se decide por maioria simples.

8

A delegação deve ser compreendida não como abdicação das prerrogativas de legislar por parte do Congresso, mas como forte restrição ao que se está legislando.

9

São muitos os autores que tratam dessa expansão do poder Judiciário, entre eles: Shapiro (1986); Galanter (1993); Tate e Vallinder (1995) e Hirsch (2004).

10

Para uma breve revisão destes argumento que tratam da judicialização da Política, cf. Carvalho (2004).

11

"An increasing fragmentation of power within the political branches which limits their capacity to legislate, or to be the place where policy is effectively formulated. I shall call this the fragmentation hypothesis. When the political branches cannot act, people seeking resolution to conflicts will tend to gravitate to institutions from which they can get solutions; courts (and associated legal processes) often offer such venues. At least in the United States, with its system of checked legislative powers, a divided legislature cannot easily stop courts from making policy-even quite un popular policies".

12

"The power of the judges vis-à-vis the representative organs of government is determined by two central factors: (1) their constitutional powers to adjudicate conflicts involving the representative organs, and (2) the political context in which they make decisions. Notice that while the first factor is an institutional power established de jure, the second factor is a qualifier that makes us expect those powers to be effective if there is frag- mentation of power in the political system. In other words, if political power is not monopolized by a single group, then we can reasonably expect that the judge's influence over the other constituted organs correlates positively with her de jure constitutional review powers, given a healthy degree of independence from those political actors".

13

Para uma discussão mais acurada do processo de criação e implantação dos modelos norte-americano e europeu de revisão judicial, cf. Carvalho (2007).

14

Pozas-Loyo e Ríos-Figueroa destacam que existe uma correlação entre os índices de poderes de revisão judicial dos juízes da Suprema Corte e sua influência sobre o desenho dos conselhos judiciários na América Latina. "The correlation between the indexes of judicial review powers of supreme court judges and their influence over the design of the council is 0.622 (statistically significant at the 95% confidence level)" (Pozas-Loyo & Rios-Figueroa, 2011, p. 1821).

15

"(1) In amendment processes, constitution makers belong to constituted organs, and they are (or can expect to be) parties in conflicts that the supreme court will adjudicate. Through this mechanism, supreme court judges can signal that they will impose stricter standards on those who are amending the constitution in ways the judges consider unfavorable. Thus, the judges exert influence before and during the process of constitutional reform. (2) After a successful amendment process, judges with the power of judicial review can decide that the amendment itself is unconstitutional, either because of vices during the process of reform or because of the amendment's content. Through this mechanism, judges would nullify an amendment that is contrary to their interests after the amendment was formally passed [...]. (3) In addition, supreme court judges can also influence the outcomes of amendment processes through informal mechanisms that depend on shared social networks between members of the derived constituent body and the supreme court judges. These informal mechanisms are relative to a particular political context and thus they become evident in the study of concrete cases".

16

"Controle difuso": qualquer juiz pode (tem competência para) declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos no julgamento de casos concretos. Nesse tipo de controle não se atinge a lei em tese, ou seja, os julgados só afetam o objeto jurídico em questão e as partes envolvidas.

17

"Controle concentrado": o Tribunal Constitucional provocado por uma ação direta de (in)constitucionalidade decidirá sobre a lei em tese. Portanto, não é necessário a existência de um conflito jurídico concreto. A norma

in abstractu é atingida e seu efeito é

erga omnes (contra todos). Nesse tipo de controle, o Tribunal possui o monopólio sobre o controle de constitucionalidade.

18

Além da facilidade em termos metodológicos.

19

O artigo 103 da Constituição Federal brasileira define quem são os legitimados a propor tal ação.

20

Ou a "família jurídica" como: Procurador-Geral da República, Ordem dos Advogados do Brasil, associações de classe do poder Judiciários, entre outras.

21

Neste sentido, cf. Zaffaroni (1995).

22

O desenvolvimento desses debates pode ser observado com mais detalhe em Arantes (2001) e Carvalho (2006).

23

Nesse sentido e de maneira mais detalhada, cf. também Roberto Fragale (2012).

24

O mecanismo da revisão judicial, criado pela Constituição de 1988, é um grande exemplo da convivência do velho (autoritário) e do novo (democrático). Nesse sentido, cf. Carvalho (2010a).

25

Para a semelhança com o caso mexicano cf. Pozas-Loyo e Rios-Figueroa (2011, p. 1822-1826).

26

Verdade seja dita, não difere do padrão encontrado nos diversos tribunais superiores, federais e estaduais no Brasil.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  12 Jun 2013
• Data do Fascículo
  Mar 2013

Histórico

• Recebido
  23 Out 2012
• Aceito
  06 Fev 2013