Autonomía en la donación de órganos post mortem en Brasil

Resumen

Desde 1964, año de la primera ley brasileña de donación de órganos, numerosos avances de la medicina aumentaron la calidad y la expectativa de vida, entre ellos el perfeccionamiento de las técnicas de trasplante. Este estudio tuvo como objetivo analizar la legislación brasileña para verificar la supremacía del consentimiento del paciente en la donación de órganos post mortem. A partir de la revisión de la literatura y de las normas jurídicas y éticas brasileñas relacionadas con la autorización de trasplantes, se constató que, incluso luego de la modificación de la Ley 9.434/1997, es necesario adecuar la legislación vigente a los principios constitucionales y a las reglas del derecho civil del país. Así, se concluye que es necesario actualizar la Ley de Trasplantes, incluyendo en su texto la prevalencia de la voluntad del paciente donador, incluso ante la negativa de sus familiares.

Obtención de tejidos y órganos; Autonomía personal; Legislación

Resumo

Desde 1964, ano da primeira lei brasileira de doação de órgãos, muitos avanços da medicina aumentaram a qualidade e expectativa de vida, dentre eles o aprimoramento das técnicas de transplante. Este estudo teve como objetivo analisar a legislação brasileira para verificar a supremacia do consentimento do paciente na doação de órgãos post mortem. A partir da revisão da literatura e das normas jurídicas e éticas brasileiras relacionadas à autorização de transplantes, constatou-se que, mesmo após alteração da Lei 9.434/1997, é necessário adequar a legislação vigente aos princípios constitucionais e às regras do direito civil do país. Assim, conclui-se que é preciso atualizar a Lei de Transplantes, incluindo no texto a prevalência da vontade do paciente doador, mesmo diante da recusa de seus familiares.

Obtenção de tecidos e órgãos; Autonomia pessoal; Legislação

Abstract

Since 1964, the year of the first Brazilian law on organ donation, many advances have been made by Medicine, which have provided a qualitative and quantitative extension of human life, and the improvement of transplantation techniques. The present study aimed to analyze the Brazilian legislation in order to verify the supremacy of the patient’s consent regarding the post-mortem donation of organs. From a review of the literature and of the legal and ethical standards referring to the authorization for organ transplants in Brazil, it was observed that, even after the amendment of Law 9.434/1997, it is necessary to adapt the legislation in force to the constitutional principles and the rules of the Brazilian civil law. Thus, it is concluded that there is a need to update the Transplantation Law, including in its text the prevalence of the donor’s will, even in the face of refusal by their relatives.

Tissue and organ procurement; Personal autonomy; Legislation

La sociedad brasileña siempre pasó por constantes transformaciones: en los últimos tres siglos ya tuvimos ocho constituciones, siendo la última de ellas la de 1988, denominada “Constitución Ciudadana” por su respeto a los derechos sociales e individuales. Entre las diversas innovaciones del legislador constituyente, se destacan el derecho a la salud y el principio de la autonomía que, de acuerdo con la hermenéutica jurídica y constitucional, debe permear todas las interpretaciones legislativas en Brasil.

Dada la relación entre derecho a la salud y derecho a la vida, la Constitución de 1988 establece no sólo la búsqueda del mejor aprovechamiento de los recursos financieros aplicados a la salud, sino también la necesidad de un perfeccionamiento tecnológico y humano para prolongar la vida con calidad. En el trasplante de órganos, por ejemplo, se observa un gran avance, con el desarrollo de técnicas para la extracción y donación, así como de farmacología capaz de evitar el rechazo de los órganos trasplantados.

El Sistema Único de Salud (SUS) es el mayor sistema público de trasplantes del mundo ¹. La relevancia y efectividad de las cirugías confirman ese dato: son procedimientos realizados gratuitamente, por equipos y centros especializados, aunque la cantidad de donadores sea inferior a la de pacientes en la lista de espera. Por lo tanto, a pesar de los avances y del reconocimiento de la importancia de la donación, vivimos un contrasentido.

Datos de 2017 ² de la Asociación Brasileña de Trasplantes de Órganos (ABTO), señalan 15,9 donadores por cada 1 millón de habitantes, número bajo si se lo compara con España, por ejemplo, que tiene índices superiores a 40 donadores por cada 1 millón de habitantes. Uno de los factores de este desfasaje es la falta de una legislación que respete la autonomía de la persona que desea donar sus órganos luego de la muerte. Así, se enfatiza la necesidad de adecuar la legislación vigente a los principios constitucionales y a las reglas del derecho civil brasileño, considerando también los cambios en la relación médico-paciente, en la que la autonomía del enfermo gana más relevancia en las discusiones científicas y en la medicina en general.

Tratamiento normativo del trasplante de órganos en Brasil

La palabra “trasplante” fue utilizada por primera vez en 1778, por John Hunter, investigador, anatomista y cirujano, al describir su experiencia con órganos reproductores en animales ³. En 1954, casi dos siglos después, el mundo fue testigo del primer trasplante de órgano realizado con éxito en seres humanos: un trasplante de riñón en Estados Unidos ⁴. En Brasil, incluso siendo incontestable la forma de garantizar la continuidad y mejorar la calidad de vida, la donación de órganos recién alcanzó mayor relevancia cerca de 10 años después del éxito de los médicos estadunidenses, con la creación de la Ley 4.280/1963 ⁵.

Período pre-Constitución de 1988

La Ley 4.280/1963 tenía como foco a donadores no vivos, y no presentaba aspectos legales abocados a la persona viva. El texto normativo utilizaba expresiones con fuerte connotación negativa, como “extirpación”, que causaban confusión entre profesionales y en la población, dificultando la difusión de la práctica. Comparando el documento con el Código Civil, Andrade ⁶ critica el uso del término “persona fallecida”, demostrando que los términos utilizados en la época no podrían formar parte del presente ordenamiento ⁷.

Otro punto criticado fue la ausencia de informaciones en cuanto a la gratuidad de las donaciones, lo que condujo a la hipótesis de que sería posible la venta de órganos. Y en otro fragmento que causaba inseguridad jurídica, la legislación afirmaba: es menester que esté probada de manera cabal la muerte atestiguada por el director del hospital donde se dio el óbito⁸. No obstante, a pesar de la redacción inadecuada, criticada por causar la impresión de que los órganos serían extraídos de manera violenta, la ley destacaba claramente la necesidad de una autorización por escrito del donador, dejando en segundo plano la voluntad de los familiares ⁹.

La primera ley brasileña de donación y trasplante fue revocada cinco años después de su instauración. En su lugar, se aprobó la Ley 5.479/1968 ⁸, que alteró los puntos criticados en la redacción anterior, principalmente en lo que atañe a las palabras “extirpación” y “persona fallecida”, sustituidas por “extracción” y “persona fallecida” ⁸. La nueva legislación trajo también otros elementos positivos, como el permiso para la donación entre personas vivas ¹⁰, siempre que fuera con fines humanitarios y terapéuticos, y la información taxativa de que la donación de órganos post mortem debía ser gratuita ¹¹.

La Ley 5.479/1968 mantuvo la autonomía de la persona al requerir el consentimiento del donador para la autorización del trasplante, de modo tal de que prevalezca la decisión de la familia sólo cuando la persona no hubiese manifestado en vida su voluntad. La ley innovó además en dejar expresado que el efectivo agotamiento de posibilidades de tratamiento del enfermo era condición para el trasplante ¹².

Período post-Constitución de 1988

En 1988, veinte años después de la instauración de la Ley 5.479/1968, se promulgó la Constitución de la República Federal del Brasil que, en su artículo 199, parágrafo 4°, vedaba la comercialización de órganos. No siendo posible agotar el tema, la Constitución determinaba la creación de una ley para definir aspectos aún no dirimidos de la temática ^13,14. Cuatro años después, cumpliendo esa determinación, se aprobó la Ley 8.489/1992 ^15,16, que revocó la ley de 1968 respetando los preceptos positivos en ella establecidos, como la gratuidad de la donación y la imposición de que el trasplante sólo tuviese lugar cuando fuera indispensable para el receptor y sin ningún tipo perjuicio para el donador ¹⁵.

La importancia de la inclusión de estos temas en la Constitución Brasileña y de su tratamiento infraconstitucional puede ser traducida en las palabras de Maria Claudia Crespo Brauner: se protege el bien jurídico fundamental que es la vida, comprendida en su sentido biológico, el derecho de vivir humanamente y, en un sentido trascendente, de desarrollar libremente su personalidad¹⁷. En base a este derecho y al desarrollo de la personalidad, queda expresado en la Ley 8.489/1992 que las donaciones post mortem deben contar con el consentimiento del donador, manifestado por medio de un documento escrito, personal o con registro notarial ⁹. Y es importante destacar que la legislación, en busca de un criterio para el momento en que la donación sería autorizada, adoptó la muerte encefálica como parámetro objetivo y consagrado científicamente por la medicina para determinar la muerte ⁹.

Incluso con todas las innovaciones introducidas en la ley de 1992, los avances tecnológicos de la medicina y de la farmacología la tornaron rápidamente sobrepasada, siendo necesaria la sanción de una nueva legislación en 1997, con la Ley 9.434 ¹⁹. Con la clara intención de ampliar el número de donaciones y disminuir las listas de trasplantes, la ley introdujo la donación presumida de órganos post mortem, esto es, la resolución de que los brasileños que no se hubiesen manifestado de forma contraria a la donación fuesen considerados donadores presumidos ⁹.

La normativa de 1997 establecía que la manifestación contraria a la donación debía ser realizada de manera categórica en un documento oficial, y que se permitía la reformulación de esta voluntad ¹⁹. No obstante, la nueva ley no fue bien recibida por la población. En palabras de Elton Carlos de Almeida, el nuevo contexto legal no alcanzó el propósito de aumentar la oferta de órganos; por el contrario, miles o millones se registraron como “no donador” en documentos oficiales²⁰.

Hubo corridas de personas hacia los puestos de atención, debido sobre todo a la falta de información sobre los procedimientos exigidos para la donación. Responsable de la alteración de los documentos de identidad y preocupada con la situación, la administración pública introdujo las medidas provisorias 1718-1/1998 ²¹ y 1959-27/2000 ¹², sancionando posteriormente la Ley 10.211/2001 ²².

La primera de las medidas provisorias restableció el criterio adoptado en las leyes anteriores, tratando como primordial el consentimiento expreso del donador y manteniendo la decisión familiar como subsidiaria, solicitada sólo ante la falta de un documento con el deseo del fallecido. En las palabras de la legislación, en la ausencia de manifestación de voluntad del potencial donador, el padre, la madre, el hijo o el cónyuge podrá manifestarse contrariamente a la donación, lo que será obligatoriamente acatado por los equipos de trasplante y remoción²¹.

Luego de la revocación de la medida el 27 de diciembre de 2000, se sancionó la Ley 10.211/2001, que alteró el artículo 4° de la Ley 9.434/1997, determinando a la familia como responsable de la decisión de donar o no los órganos del fallecido. Al crear un monopolio de la decisión que afectaba la autonomía de la persona, la nueva ley retiró el amparo jurídico de la manifestación de la voluntad del donador, pues, incluso existiendo el deseo expreso, la resolución de la familia sobresaldría ²³. Aprobada rápidamente por el legislativo, el cambio legal provocó debates entre los doctrinarios ²⁴.

En el año 2002, en un escenario de consolidación de los principios constitucionales, se aprobó el actual Código Civil, con un texto más cercano a lo defendido por los doctrinarios. El artículo 14 afirma que es válida, con un objetivo científico, o altruista, la disposición gratuita del propio cuerpo, completo o en parte, para después de la muerte⁷. Por las reglas interpretativas del derecho, sólo cuando no hubiera manifestación previa del posible donador es que debe prevalecer la voluntad de los familiares ²⁵.

Contrariando el Código Civil y el posicionamiento doctrinario, la Ley 10.211/2001 no permite que el donador manifieste su elección, no previendo un documento lícito para que se cumpla el deseo del individuo, ya sea donar o no sus órganos, es decir, que tome en cuenta la real autonomía de la persona. Para Alexandre Marinho, la nueva redacción de la Ley 10.211/2001 ²² para el artículo 4° de la Ley Nacional de Donación de Órganos impide al posible donador de la elección fundamental del destino de sus órganos y lo priva de una completa autodeterminación²⁶.

El Decreto 2.268/1997 ²⁷ crea el Sistema Nacional de Trasplantes (SNT) y las Centrales de Notificación, Captación y Distribución de Órganos y Tejidos (CNCDO), integrantes del SUS, así como la lista única nacional de receptores entre los estados de la Federación. El decreto, que reglamenta la actual Ley Nacional de Donación de Órganos, no fue modificado por la Ley 10.211/2001, trayendo seguridad al determinar que los procedimientos para la extracción y el trasplante de órganos deben realizarse por un equipo especializado en hospitales públicos o privados debidamente acreditados por el Ministerio de Salud.

La certeza de que el procedimiento será fiscalizado en base a criterios técnicos precisos da mayor seguridad a los donadores para autorizar el procedimiento en vida. En este sentido, el documento torna también el sistema más seguro ⁹. Otra innovación se refiere a la determinación de que la extracción de tejidos, órganos y partes del cuerpo humano sólo puede tener lugar luego de ser decretada la muerte encefálica ^9,27.

Continuando con la donación post mortem, cabe mencionar el segundo capítulo de la Ley 9.434/1997 que, además de establecer como condición para la remoción de los órganos la muerte encefálica, estipula que debe verificarse y registrarse por dos médicos que no formen parte del equipo responsable de la cirugía de extracción. En cuanto a la muerte encefálica, el Consejo Federal de Medicina (CFM) quedó como responsable de regular los criterios para constatarla, definiendo también que la familia puede pedir la presencia del médico para dirimir cualquier duda relativa al fin de la vida del candidato a donador ²⁸.

La Resolución CFM 1.480/1997 ²⁸ establece de manera detallada los criterios para verificar la muerte, evitando que la vida de una persona sea abreviada en beneficio de otra. Sabidamente, el concepto de “muerte encefálica” no es de completo entendimiento popular, ya que la muerte es tradicionalmente definida como la cesación de los latidos cardíacos. Y la presencia de latidos, conforme señala Almeida ¹¹, es uno de los factores que lleva a los familiares a rechazar la extracción de los órganos, aunque el paciente se haya declarado donador.

Cabe destacar que los médicos responsables de la extracción de los órganos deben reconstituir el cuerpo del paciente donador de modo tal de posibilitar una sepultura digna para el fallecido. En este sentido, se señala la falta de divulgación de los procedimientos legales a ser adoptados y de informaciones que dejen claro a los familiares que no habrá mutilación del cuerpo. Estas informaciones podrían evitar el rechazo de la donación, de modo que es esencial ofrecerlas en la entrevista con los familiares ⁹.

En los términos del texto constitucional, el artículo 14 del Código Civil establece la disposición gratuita del cuerpo, en vida y post mortem, garantizando el derecho personalísimo que ya venía siendo utilizado en todas las demás leyes que trataban la donación y el trasplante de órganos ²⁹. Guardando los principios de nuestra Carta Mayor, se observa en este fragmento del Codex el respeto a la autonomía de los que desean donar sus órganos. Pues el deseo de donar los propios órganos es un derecho que depende de la voluntad de la persona, considerada un sujeto con autonomía para hacer elecciones para su cuerpo, en vida y luego de la muerte ⁹.

Como no se observó consenso doctrinario sobre el actual artículo 4° de la Ley 9.434/1997 – alterado por la Ley 10.211/2001 y por el artículo 14 del Código Civil, el Consejo de la Justicia Federal, en la IV Jornada de Derecho Civil, editó el Enunciado 277, in verbis:

277 – Art. 14: El art. 14 del Código Civil, al afirmar la validez de la disposición gratuita del propio cuerpo, con objetivo científico o altruista, para después de la muerte, determinó que la manifestación expresa del donador de órganos en vida prevalece sobre la voluntad de los familiares, por lo tanto, la aplicación del art. 4° de la Ley n. 9.434/97 quedó restricta a la hipótesis de silencio del potencial donador ³⁰.

Directivas anticipadas de voluntad y donación de órganos

En 2012, con la Resolución CFM 1.995/2012 ³¹, que regula las directivas anticipadas de voluntad (DAV), la discusión sobre la prevalencia de la voluntad del paciente volvió a escena. Las DAV son un instrumento eficiente de manifestación de voluntad del paciente en el final de la vida, dejada por escrito en un documento (público o no) o una declaración verbal al médico anotada en el historial. Considerando esta orientación, la familia sólo dispone del poder de decisión sobre el tratamiento del paciente en caso de que éste nunca haya manifestado su voluntad, o cuando, ya imposibilitado de manifestarla, tiene una enfermedad incurable ^32,33.

La doctrina jurídica se divide en cuanto a la posibilidad de manifestar el deseo de donar órganos en DAV. Goiatá y Naves ³⁴ entienden que la manifestación de voluntad en las DAV aparta la decisión familiar. No obstante, Dadalto, Tupinambás y Greco ³⁵ contestan que las DAV permiten a la persona ejercer su derecho a disponer de los órganos post mortem, afirmando que las directivas no incluirían la donación de órganos, como en el modelo estadounidense y español.

En este caso, argumentan los autores, la resolución contraría la actual Ley de Trasplantes, que determina la autorización familiar. En sus palabras, la manifestación acerca de la donación de órganos en DAV generaría un choque de institutos y, además, desnaturalizaría las DAV, dado que son, por esencia, un elemento jurídico, con efecto inter vivos, cuyo principal objeto es garantizar la autonomía del sujeto en cuanto a los tratamientos a que será sometido en caso de terminalidad de la vida³⁶. Reforzando el argumento, Dadalto ³⁷ sostiene además que manifestar la decisión en cuanto a la donación de órganos en DAV no es posible en el ordenamiento brasileño por confrontar los términos de la Ley 9.434/1997.

Por lo tanto, se destaca que, aunque haya países en los que la disposición sobre la donación de órganos es una disposición lícita en las DAV, tal situación no tiene lugar en Brasil, teniendo en cuenta la existencia de una ley específica que contraría el principio base de las DAV: la autonomía del paciente. Además, importa observar el parágrafo 3° del artículo 2° de la Resolución CFM 1.995/2012, en el cual se observa que las directivas anticipadas prevalecerán sobre cualquier otro parecer no médico, inclusive sobre los deseos de los familiares³¹.

Al contrario de lo que determina la actual redacción de la Ley de Trasplantes, la resolución del CFM privilegia la autonomía del paciente, sin apartar los derechos concedidos a la familia ³⁸. Aunque no tenga validez jurídica, tal resolución tuvo el mérito de ampliar las discusiones sobre el tema. Aun así, en octubre de 2017, el Poder Ejecutivo nacional publicó el Decreto 9.175 ³⁹, que atribuye nuevamente – y ahora de forma explícita – el poder decisorio a la familia, es decir, un claro retroceso al movimiento de reguardar el respeto a la voluntad del paciente.

Adecuación a aspectos de la bioética

La lista de espera por trasplantes llegó a contar con más de 41 mil personas en diciembre de 2016 ⁴⁰. E incluso con el crecimiento de cerca del 12% en las donaciones del primer semestre de 2017 según datos del ABTO, se verifica que la cantidad de personas aguardando por un órgano aún es muy grande ². En este contexto, es necesario afirmar la soberanía del deseo del donador no vivo, tomando en consideración que el propio código civil se muestra contrario a la ley especial. Es una función de la legislación velar por la integridad y dignidad de la persona, y para eso es necesario mejorarla.

Frente a esta nueva realidad normativa, es necesario informar a la población sobre la donación de órganos, para que, sobre todo la familia, sepa que este acto altruista puede mejorar y prolongar la vida de otras personas. Es necesario, además, mediante intervención publicitaria, incentivar al potencial donador a expresar su deseo a familiares, pidiendo que sea respetado, dado que aún no existe un documento para tal manifestación en el ordenamiento jurídico nacional.

Finalmente, se torna imperioso discutir la necesidad de modificar la actual redacción del artículo 4° de la Ley 9.434/1997. Así, se sugiere: Art. 4° - La extracción de tejidos, órganos y partes del cuerpo de personas fallecidas para trasplantes u otra finalidad terapéutica dependerá de la manifestación del donador, en vida, por medio de un documento público. Parágrafo único: En la ausencia del documento referido al inicio, será necesaria la autorización del cónyuge o pariente, mayor de edad, obedecida la línea sucesoria, recta o colateral, hasta el segundo grado, firmada en documento suscrito por dos testigos presentes a la verificación de la muerte.

Se destaca que la redacción aquí sugerida puede parecer muy sucinta, pero es significativa en cuanto al respeto a la autonomía del paciente. No obstante, no se tiene intención de, con este trabajo, agotar el tema, sino reflexionar acerca de las posibilidades de adecuar la Ley de Donación y Trasplante de Órganos al texto constitucional.

Consideraciones finales

Innegablemente, la donación y el trasplante de órganos son evoluciones positivas de la medicina y de la farmacología. Gracias a estos procedimientos, individuos que hace algunos años hubieran tenido escasas posibilidades de sobrevivir luego de diagnósticos como insuficiencia cardíaca o renal, tienen la expectativa de vivir más y con calidad. El desarrollo tecnológico que aumentó la efectividad de la extracción, el transporte y el trasplante de órganos, sobre todo con la utilización de drogas que disminuyen el rechazo, no podría quedar sin un texto regulador.

Aunque las ciencias de la salud evolucionen constantemente para proporcionar trasplantes cada vez más eficaces, el poder legislativo nacional se mantiene atrasado en la creación de leyes que respeten al individuo y el ordenamiento jurídico vigente. Un ejemplo es la manera en que la actual ley de trasplantes trata el consentimiento para la donación. No hay permiso para que el propio individuo elija qué se hará con sus órganos luego de la muerte, dejando completamente a cargo de la familia esta elección – lo que niega la autonomía prevista en la Constitución y en el Código Civil.

Por lo tanto, se trata de adecuar la Ley 9.434/1997 al ordenamiento vigente y al pensamiento actual sobre la relación médico-paciente. Tal providencia debe ser acompañada de inversiones en acciones educativas y campañas para concientizar a la sociedad. Estas iniciativas deben esclarecer todo el proceso de extracción y trasplante de órganos, para que la decisión del enfermo o de su familia pueda ser tomada con mayor claridad.

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• ²¹
  Brasil. Presidência da República. Medida Provisória nº 1.718-1, de 5 de novembro de 1998. Acresce parágrafo ao art. 4º da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento [Internet]. Diário Oficial da União. Brasília, 6 nov 1998 [acesso 10 out 2017]. Disponível: https://bit.ly/2OihLIP
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• ²²
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• ²⁶
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Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  Oct-Dec 2018

Histórico

• Recibido
  15 Oct 2017
• Revisado
  3 Mayo 2018
• Acepto
  4 Mayo 2018