Autonomia na doação de órgãos post mortem no Brasil

Resumo

Desde 1964, ano da primeira lei brasileira de doação de órgãos, muitos avanços da medicina aumentaram a qualidade e expectativa de vida, dentre eles o aprimoramento das técnicas de transplante. Este estudo teve como objetivo analisar a legislação brasileira para verificar a supremacia do consentimento do paciente na doação de órgãos post mortem. A partir da revisão da literatura e das normas jurídicas e éticas brasileiras relacionadas à autorização de transplantes, constatou-se que, mesmo após alteração da Lei 9.434/1997, é necessário adequar a legislação vigente aos princípios constitucionais e às regras do direito civil do país. Assim, conclui-se que é preciso atualizar a Lei de Transplantes, incluindo no texto a prevalência da vontade do paciente doador, mesmo diante da recusa de seus familiares.

Obtenção de tecidos e órgãos; Autonomia pessoal; Legislação

Abstract

Since 1964, the year of the first Brazilian law on organ donation, many advances have been made by Medicine, which have provided a qualitative and quantitative extension of human life, and the improvement of transplantation techniques. The present study aimed to analyze the Brazilian legislation in order to verify the supremacy of the patient’s consent regarding the post-mortem donation of organs. From a review of the literature and of the legal and ethical standards referring to the authorization for organ transplants in Brazil, it was observed that, even after the amendment of Law 9.434/1997, it is necessary to adapt the legislation in force to the constitutional principles and the rules of the Brazilian civil law. Thus, it is concluded that there is a need to update the Transplantation Law, including in its text the prevalence of the donor’s will, even in the face of refusal by their relatives.

Tissue and organ procurement; Personal autonomy; Legislation

Resumen

Desde 1964, año de la primera ley brasileña de donación de órganos, numerosos avances de la medicina aumentaron la calidad y la expectativa de vida, entre ellos el perfeccionamiento de las técnicas de trasplante. Este estudio tuvo como objetivo analizar la legislación brasileña para verificar la supremacía del consentimiento del paciente en la donación de órganos post mortem. A partir de la revisión de la literatura y de las normas jurídicas y éticas brasileñas relacionadas con la autorización de trasplantes, se constató que, incluso luego de la modificación de la Ley 9.434/1997, es necesario adecuar la legislación vigente a los principios constitucionales y a las reglas del derecho civil del país. Así, se concluye que es necesario actualizar la Ley de Trasplantes, incluyendo en su texto la prevalencia de la voluntad del paciente donador, incluso ante la negativa de sus familiares.

Obtención de tejidos y órganos; Autonomía personal; Legislación

A sociedade brasileira sempre passou por constantes transformações: nos últimos três séculos já tivemos oito constituições, sendo a última delas a de 1988, chamada de “Constituição Cidadã” por seu respeito aos direitos sociais e individuais. Entre as várias inovações do legislador constituinte, destacam-se o direito à saúde e o princípio da autonomia, que, de acordo com a hermenêutica jurídica e constitucional, deve permear todas as interpretações legislativas no Brasil.

Dada a relação entre direito à saúde e direito à vida, a Constituição de 1988 estabelece não só a busca pelo melhor aproveitamento dos recursos financeiros aplicados à saúde, mas também a necessidade de aprimoramento tecnológico e humano para prolongar a vida com qualidade. No transplante de órgãos, por exemplo, observa-se grande avanço, com o desenvolvimento de técnicas para retirada e doação, bem como de farmacologia capaz de evitar rejeição dos órgãos transplantados.

O Sistema Único de Saúde (SUS) é o maior sistema público de transplantes do mundo ¹. A relevância e efetividade das cirurgias confirmam esse dado: são procedimentos feitos gratuitamente, por equipes e centros especializados, ainda que a quantidade de doadores seja inferior à de pacientes na fila de espera. Portanto, apesar dos avanços e do reconhecimento da importância da doação, vivemos um contrassenso.

Dados de 2017 ² da Associação Brasileira de Transplantes de Órgãos (ABTO) apontam para 15,9 doadores por 1 milhão de habitantes, número baixo se comparado ao da Espanha, por exemplo, que tem índices superiores a 40 doadores por 1 milhão de habitantes. Um dos fatores dessa defasagem é a falta de legislação que respeite a autonomia da pessoa que deseja doar seus órgãos após a morte. Assim, enfatiza-se a necessidade de adequar a legislação vigente aos princípios constitucionais e às regras do direito civil brasileiro, considerando também as mudanças na relação médico-paciente, em que a autonomia do enfermo ganha mais relevo nas discussões científicas e na medicina em geral.

Tratamento normativo do transplante de órgãos no Brasil

A palavra “transplante” foi utilizada pela primeira vez em 1778 por John Hunter, pesquisador, anatomista e cirurgião, ao esmiuçar sua experiência com órgãos reprodutores de animais ³. Em 1954, quase dois séculos depois, o mundo testemunhou o primeiro transplante de órgão realizado com êxito em seres humanos: um transplante de rim nos Estados Unidos ⁴. No Brasil, mesmo sendo incontestável a forma de garantir a continuidade e melhorar a qualidade de vida, a doação de órgãos só alcançou maior relevância cerca de 10 anos após o sucesso dos médicos estadunidenses, com a criação da Lei 4.280/1963 ⁵.

Período pré-Constituição de 1988

A Lei 4.280/1963 ⁵ tinha como foco doadores não vivos e não apresentava aspectos legais voltados à pessoa viva. O texto normativo utilizava expressões com forte conotação negativa, como “extirpação”, que acabaram por causar confusão entre profissionais e na população, dificultando a disseminação da prática. Comparando o documento com o Código Civil, Andrade ⁶ critica o uso do termo “pessoa falecida”, demonstrando que os termos utilizados à época não poderiam fazer parte desse ordenamento ⁷.

Outro ponto criticado foi a ausência de informações quanto à gratuidade das doações, o que levou à hipótese de que seria possível a venda dos órgãos. E em outro trecho que causava insegurança jurídica, o legislador afirmava: é mister que esteja provado de maneira cabal a morte atestada pelo diretor do hospital onde se deu o óbito⁸. Apesar da redação inadequada, criticada por causar em certos pontos a impressão de que os órgãos seriam retirados de maneira violenta, a lei destacava claramente a necessidade de autorização por escrito do doador, deixando em segundo plano a vontade dos familiares ⁹.

A primeira lei brasileira de doação e transplante foi revogada cinco anos depois de sua instauração. Em seu lugar, foi aprovada a Lei 5.479/1968 ¹⁰, que alterou os pontos criticados na redação anterior, principalmente no que tange às palavras “extirpação” e “pessoa falecida”, substituídas por “retirada” e “cadáver” ⁸. A nova legislação trouxe também outros elementos positivos, como a permissão para doação entre pessoas vivas ¹⁰, desde que com fins humanitários e terapêuticos, e a informação taxativa de que a doação de órgãos post mortem devia ser gratuita ¹¹.

A Lei 5.479/1968 ¹⁰ manteve a autonomia da pessoa ao requisitar o consentimento do doador para autorização do transplante, de modo a prevalecer a decisão da família apenas quando a pessoa não houvesse manifestado em vida sua vontade. A lei inovou ainda ao expressar que o efetivo esgotamento de possibilidades de tratamento do enfermo era condição para o transplante ¹².

Período pós-Constituição de 1988

Em 1988, vinte anos após a instauração da Lei 5.479/1968, foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, que, em seu artigo 199, parágrafo 4º, vedava a comercialização de órgãos. Não sendo possível exaurir o assunto, a Constituição determinava a criação de lei para definir aspectos ainda não dirimidos do tema ^13,14. Quatro anos depois, cumprindo essa determinação, foi aprovada a Lei 8.489/1992 ^15,16, que revogou a lei de 1968 respeitando seus preceitos positivos, como a gratuidade da doação e a imposição de que o transplante só ocorresse quando indispensável ao receptor e sem qualquer tipo de prejuízo para o doador ¹⁵.

A importância da inclusão destes temas na Constituição Brasileira e de sua tratativa infraconstitucional pode ser traduzida nas palavras de Maria Claudia Crespo Brauner: protege-se o bem jurídico fundamental que é a vida, compreendida em seu sentido biológico, o direito de viver humanamente, e, num sentido transcendente, de desenvolver livremente sua personalidade¹⁷. Com base neste direito e no desenvolvimento da personalidade, fica expresso na Lei 8.489/1992 que as doações post mortem devem contar com o consentimento do doador, manifestado por meio de documento escrito, pessoal ou registrado em cartório ⁹. E é importante destacar que o legislador, em busca de critério para o momento em que a doação seria autorizada, adotou a morte encefálica como parâmetro objetivo e consagrado cientificamente pela medicina para determinar a morte ⁹.

Mesmo com todas as inovações introduzidas na lei de 1992, avanços tecnológicos da medicina e da farmacologia tornaram-na rapidamente ultrapassada, sendo necessária a edição de nova legislação em 1997, com a Lei 9.434 ¹⁸. Com o claro intuito de ampliar o número de doações e diminuir as filas de transplantes, a lei introduziu a doação presumida de órgãos post mortem, isto é, a resolução de que brasileiros que não houvessem se manifestado de forma contrária à doação fossem considerados doadores ⁹.

A normativa de 1997 estabelecia que a manifestação contrária à doação deveria ser feita de maneira categórica em documento oficial, e que a reformulação desta vontade era permitida ¹⁹. Contudo, a nova lei não foi bem recebida pela população. Nas palavras de Elton Carlos de Almeida, o novo contexto legal não atingiu o propósito de aumentar a oferta de órgãos; pelo contrário, milhares ou milhões se cadastraram como “não doador” em documentos oficiais²⁰.

Houve corrida de pessoas a postos de atendimento, devido sobretudo à falta de informação sobre os procedimentos exigidos para doação. Responsável pela alteração dos documentos de identidade e preocupada com a situação, a administração pública editou as medidas provisórias 1.718-1/1998 ²¹ e 1.959-27/2000 ¹², sancionando posteriormente a Lei 10.211/2001 ²².

A primeira das medidas provisórias restabeleceu o critério adotado nas leis anteriores, tratando como primordial o consentimento expresso do doador e mantendo a decisão familiar como subsidiária, solicitada apenas na falta de documento com o desejo do falecido. Nas palavras do legislador, na ausência de manifestação de vontade do potencial doador, o pai, a mãe, o filho ou o cônjuge poderá manifestar-se contrariamente à doação, o que será obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplante e remoção²¹.

Após a revogação da medida em 27 de dezembro de 2000, foi editada a Lei 10.211/2001, que alterou o artigo 4º da Lei 9.434/1997, determinando a família como responsável pela decisão de doar ou não os órgãos do falecido. Ao criar monopólio da decisão que afetava a autonomia da pessoa, a nova lei retirou o amparo jurídico da manifestação da vontade do doador, pois, mesmo havendo o desejo expresso, a resolução da família sobressairia ²³. Aprovada às pressas pelo legislador, a mudança legal provocou debate entre os doutrinadores ²⁴.

No ano de 2002, em cenário de consolidação dos princípios constitucionais, o atual Código Civil foi aprovado, com texto mais próximo ao defendido pelos doutrinadores. O artigo 14 diz que é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte⁷. Pelas regras interpretativas do direito, somente quando não houver manifestação prévia do possível doador é que deve prevalecer a vontade dos familiares ²⁵.

Contrariando o Código Civil e o posicionamento doutrinário, a Lei 10.211/2001 não permite que o doador manifeste sua escolha, não prevendo documento lícito para que se cumpra o desejo do indivíduo, seja doar ou não seus órgãos, ou seja, que leve em conta a real autonomia da pessoa. Para Alexandre Marinho, a nova redação da Lei 10.211/2001 ²² para o artigo 4º da Lei Nacional de Doação de Órgãos alija o possível doador da escolha fundamental do destino de seus órgãos e acaba por privá-lo de completa autodeterminação²⁶.

O Decreto 2.268/1997 ²⁷ cria o Sistema Nacional de Transplantes e as Centrais de Notificação, Captação e Distribuição de Órgãos e Tecidos, integrantes do SUS, bem como a lista única nacional de receptores entre os estados da Federação. O decreto, que regulamenta a atual Lei Nacional de Doação de Órgãos, não foi modificado pela Lei 10.211/2001, trazendo segurança ao determinar que procedimentos para retirada e transplante de órgãos devem ser realizados por equipe especializada em hospitais públicos ou privados devidamente credenciados pelo Ministério da Saúde.

A certeza de que o procedimento será fiscalizado com base em critérios técnicos precisos dá mais segurança aos doadores para autorizar o procedimento em vida. Nesse sentido, o documento torna também o sistema mais seguro ⁹. Outra inovação diz respeito à determinação de que a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo humano só pode ocorrer após ser decretada a morte encefálica ^9,27.

Tratando ainda da doação post mortem, cabe mencionar o segundo capítulo da Lei 9.434/1997 ¹⁸, que, além de estabelecer como condição para a remoção dos órgãos a morte encefálica, estipula que deve ser verificada e registrada por dois médicos que não façam parte da equipe responsável pela cirurgia de retirada. Quanto à morte encefálica, o Conselho Federal de Medicina (CFM) ²⁸ ficou responsável por regular os critérios para constatá-la, definindo também que a família pode pedir a presença de médico de confiança para dirimir qualquer dúvida relativa ao fim da vida do candidato a doador.

A Resolução CFM 1.480/1997 ²⁸ estabelece de maneira detalhada os critérios para verificar a morte, evitando que a vida de uma pessoa seja abreviada em benefício de outra. Sabidamente, o conceito de “morte encefálica” não é de completo entendimento popular, já que a morte é tradicionalmente definida como a cessação dos batimentos cardíacos. E a presença de batimentos, conforme aponta Almeida ¹¹, é um dos fatores que leva os familiares a recusar a retirada dos órgãos, mesmo que o paciente tenha se declarado doador.

Vale destacar que os médicos responsáveis pela retirada dos órgãos devem reconstituir o corpo do paciente doador de modo a possibilitar sepultamento digno do falecido. Nesse sentido, aponta-se a falta de divulgação dos procedimentos legais a serem adotados e de informações que deixem claro aos familiares que não haverá mutilação do corpo. Essas informações poderiam evitar a recusa da doação, de modo que é essencial fornecê-las na entrevista com os familiares ⁹.

Nos termos do texto constitucional, o artigo 14 do Código Civil estabelece a disposição gratuita do corpo, em vida e post mortem, garantindo direito personalíssimo que já vinha sendo utilizado em todas as demais leis que tratavam da doação e do transplante de órgãos ²⁹. Guardando os princípios de nossa Carta Maior, observa-se neste trecho do Codex o respeito à autonomia dos que desejam doar seus órgãos. Pois a decisão de doar os próprios órgãos é direito que depende da vontade da pessoa, considerada sujeito com autonomia para fazer escolhas para seu corpo, em vida e após a morte ⁹.

Como não se observou consenso doutrinário sobre o atual artigo 4º da Lei 9.434/1997 – alterado pela Lei 10.211/2001 e pelo artigo 14 do Código Civil – o Conselho da Justiça Federal, na IV Jornada de Direito Civil, editou o Enunciado 277, in verbis:

O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador ³⁰.

Diretivas antecipadas de vontade e doação de órgãos

Em 2012, com a Resolução CFM 1.995 ³¹, que disciplina as diretivas antecipadas de vontade (DAV), a discussão sobre a prevalência da escolha do paciente voltou à pauta. As DAV são instrumento eficiente de manifestação da vontade do paciente em fim de vida, deixada por escrito em documento (público ou não) ou declaração verbal ao médico anotada em prontuário. Considerando esta orientação, a família só passa a dispor do poder de decisão sobre o tratamento do paciente caso este nunca tenha manifestado sua vontade, quando, já impossibilitado de manifestá-la, está com doença incurável ^32,33.

A doutrina jurídica se divide quanto à possibilidade de manifestar o desejo de doar órgãos em DAV. Goiatá e Naves ³⁴ entendem que a manifestação de vontade nas DAV afasta a decisão familiar. Entretanto, Dadalto, Tupinambás e Greco ³⁵ contestam que as DAV permitam à pessoa exercer seu direito de dispor dos órgãos post mortem, afirmando que as diretivas brasileiras não teriam incluído a doação de órgãos, como no modelo estadunidense e espanhol.

Nesse caso, argumentam os autores, a resolução contrariaria a atual Lei de Transplantes, que determina autorização familiar. Em suas palavras, a manifestação acerca da doação de órgãos em DAV geraria choque de institutos e, além disso, desnaturaria as DAV, haja vista que são, por essência, negócio jurídico, com efeito inter vivos, cujo principal objeto é garantir a autonomia do sujeito quanto aos tratamentos a que será submetido em caso de terminalidade da vida³⁶. Reforçando o argumento, Dadalto ³⁷ ainda defende que manifestar a decisão quanto à doação de órgãos em DAV não é possível no ordenamento brasileiro por confrontar os termos da Lei 9.434/1997.

Portanto, salienta-se que, ainda que haja países em que a disposição sobre doação de órgãos é lícita nas DAV, tal situação não ocorre no Brasil, tendo em vista a existência de lei específica que contraria o princípio basilar das DAV: a autonomia do paciente. Ademais, importa observar o parágrafo 3º do artigo 2º da Resolução CFM 1.995/2012, no qual se observa que as diretivas antecipadas prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares³¹.

Ao contrário do que determina a atual redação da Lei de Transplantes, a resolução do CFM privilegia a autonomia do paciente, sem afastar os direitos concedidos à família ³⁸. Embora não tenha validade jurídica, tal resolução teve o mérito de ampliar as discussões sobre o tema. Ainda assim, em outubro de 2017, o Poder Executivo nacional publicou o Decreto 9.175 ³⁹, que atribui novamente – e agora de forma explícita – o poder decisório à família, ou seja, claro retrocesso ao movimento de resguardar a vontade do paciente.

Adequação a aspectos da bioética

A fila de espera por transplantes chegou a contar com mais de 41 mil pessoas em dezembro de 2016 ⁴⁰. E mesmo com o crescimento de cerca de 12% nas doações do primeiro semestre de 2017, segundo dados da ABTO ², verifica-se que a quantidade de pessoas aguardando por um órgão ainda é muito grande. Nesse contexto, é necessário afirmar a soberania do desejo do doador não vivo, levando em consideração que o próprio Código Civil se mostra contrário à lei especial. É função da legislação zelar pela integridade e dignidade da pessoa, e para isso é preciso aprimorá-la.

Diante dessa nova realidade normativa, é necessário esclarecer a população sobre a doação de órgãos, para que sobretudo a família saiba que esse ato altruístico pode melhorar e prolongar a vida de outras pessoas. É preciso ainda, mediante intervenção publicitária, incentivar o potencial doador a expressar seu desejo a familiares, pedindo que seja respeitado, uma vez que ainda não há documento para tal manifestação no ordenamento jurídico pátrio.

Por fim, torna-se imperioso discutir a necessidade de modificar a atual redação do artigo 4º da Lei 9.434/1997. Assim, sugere-se: Art. 4º – A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica dependerá da manifestação do doador, em vida, por meio de documento público. Parágrafo único: Na falta do documento referido no caput, será necessária autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Salienta-se que a redação aqui sugerida pode parecer muito sucinta, mas é significativa quanto ao respeito à autonomia do paciente. Contudo, não se tem intenção de, com este trabalho, exaurir o tema, mas sim refletir acerca das possibilidades de adequar a Lei de Doação e Transplante de Órgãos ao texto constitucional.

Considerações finais

Inegavelmente, a doação e o transplante de órgãos são evoluções positivas da medicina e da farmacologia. Graças a esses procedimentos, indivíduos que há alguns anos teriam pequena sobrevida após diagnóstico como o de insuficiência cardíaca ou renal têm a expectativa de viver mais e com qualidade. O desenvolvimento tecnológico que aumentou a efetividade de retirada, transporte e transplante de órgãos, sobretudo com a utilização de drogas que diminuem a rejeição, não poderia ficar sem texto regulador.

Embora as ciências da saúde evoluam constantemente para proporcionar transplantes cada vez mais eficazes, o legislador pátrio mantém-se atrasado na criação de leis que respeitem o indivíduo e o ordenamento jurídico vigente. Exemplo é a maneira como a atual lei de transplantes trata o consentimento para doação. Não há permissão para que o próprio indivíduo escolha o que será feito com seus órgãos após a morte, deixando completamente a cargo da família esta escolha – o que nega a autonomia prevista na Constituição e no Código Civil.

Portanto, trata-se de adequar a Lei 9.434/1997 ao ordenamento vigente e ao pensamento atual sobre a relação médico-paciente. Tal providência deve ser acompanhada de investimento em ações educativas e campanhas para conscientizar a sociedade. Essas iniciativas devem esclarecer todo o processo de retirada e transplante de órgãos, para que a decisão do doente ou de sua família possa ser tomada com maior clareza.

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  Oct-Dec 2018

Histórico

• Recebido
  15 Out 2017
• Revisado
  3 Maio 2018
• Aceito
  4 Maio 2018