Responsabilidade civil e ética do ortodontista

The orthodontist's civil and ethical responsibility

ARTIGO INÉDITO

Responsabilidade civil e ética do ortodontista

The orthodontist's civil and ethical responsibility

Bruno Minervino^I; Omásio Teixeira Souza^II

^IProfessor de Ortodontia da FOPLAC e ABO (Taguatinga). Mestre em Ortodontia pela UNESP - Araraquara. Aluno do Curso de Direito da UNIP/DF

^IIAdvogado. Professor de Direito Civil da UNIP/DF

^{Endereço para correspondência}

RESUMO

O que se observa atualmente é um aumento no processo de desenvolvimento social que abrange, praticamente, todas as áreas da ciência. Essa conscientização global assegura direitos bem definidos para toda a sociedade, bem como deveres para os profissionais que detêm o conhecimento científico. Em virtude disso, surge o aumento de conflitos entre profissionais de todas as áreas com seus clientes, assim como de dentistas para com seus pacientes. A preocupação desse estudo é apresentar aspectos relacionados à natureza legal e ética a que os ortodontistas estão submetidos, diariamente, em suas clínicas, mencionando aspectos pilares da responsabilidade civil do ordenamento jurídico atual, como também a postura ética que o ortodontista deverá ter com seu assistido.

Palavras-chave: Odontologia Legal. Responsabilidade civil e ética do ortodontista.

ABSTRACT

Considering the social development process, an increase that practically embraces all the areas of science is observed nowadays. This global consciousness properly assures defined rights to the society as a whole, as well as duties to the professionals who detain the scientific knowledge. Therefore, the increase of conflicts among professionals from all fields and their clients, and among the odontologists and their patients arouses. The purpose of this study is to show aspects related to the legal and ethical nature to which the orthodontists are daily submitted to, in their offices, mentioning the main aspects of the civil responsibility of the current juridical ordering, as well as the ethical posture that the orthodontist must have in relation to his patient.

Key words: Forensic Odontology. The legal aspects of Orthodontics.

INTRODUÇÃO

Nos tempos atuais, muda-se a relação médico/paciente, desloca-se verticalmente a posição impositiva e imperial do médico, para assumir um comportamento mais horizontalizado, mais democrático³. Na prática é exatamente isso que se observa no campo da saúde. Essa globalização gera uma busca de conhecimento por parte dos pacientes. O mesmo procura conhecer melhor o seu caso, através de informações específicas, busca o saber, investiga, questiona o ortodontista, indaga a respeito de seu tratamento como um todo. E é dever do profissional fornecer todas as informações necessárias. Decorre, daí, no particular, a democratização do tratamento ortodôntico. Com isso, nascem o respeito e a consideração ética necessários que prescrevem o bom convívio entre as partes, o que é estritamente indispensável.

É importante destacar que a falta de diálogo, do profissional da saúde para com o seu paciente, cria o desequilíbrio dessa relação. Aí está um dos maiores problemas, a exemplo, a intolerância. Essa ausência de diálogo, gerada pela incompreensão de uma, ou de ambas as partes, causa transtornos e falta de acordo entre as mesmas. Os acontecimentos que há pouco tempo eram tidos como fatalidade, são, agora, intolerados pelo homem moderno. Por isso, a visão transcendental da medicina, principalmente por parte dos profissionais, é substituída por uma relação de maior impacto, diz-se de uma relação bilateral mais profissional.

A justiça ampara a sociedade, e esta, mais confiante, autua profissionais que agem com imprudência⁸.

Toledo Neto¹¹ relata que existem alguns direitos atribuídos para o paciente, dentre eles a informação adequada e clara sobre preços e riscos dos serviços, e a total segurança de sua vida e saúde, nos limites possíveis da Medicina e Odontologia moderna. O autor descreve que qualquer cláusula contratual que estabeleça prestações desproporcionais pode provocar ação indenizatória na Justiça por danos patrimoniais, morais e/ou físicos.

A propósito da matéria, leciona Venosa¹⁴ que o tratamento médico é, atualmente alcançado pelo Código de Defesa do Consumidor. O paciente coloca-se na posição de consumidor nos termos do art. 2º da lei n.8078/90. O médico ou pessoa jurídica que presta o serviço coloca-se como fornecedor de serviços, de acordo com o artigo 3º. O § 2° deste último não deixa dúvidas a respeito, pois apenas os serviços decorrentes de relação trabalhista estarão fora do Código de Defesa do Consumidor: serviço é qualquer atividade de consumo, mediante remuneração.

Assim, vive o profissional da área da saúde sob constante pressão e vigília da sociedade. Mais que outras profissões, assaltam-lhe dúvidas, sobressaltos e aflições perante a possibilidade de cometer erro em face de eventuais procedimentos clínicos. Ao mesmo tempo em que se preocupa em proteger o paciente do erro nos procedimentos odontológicos, incube que não se olvide do lado humano. Uma condenação por má prática, por si mesmo, deteriora não só a imagem do profissional perante a sociedade, senão o próprio dentista, depois de vários anos se dedicando exclusivamente àquela causa sendo, algumas vezes, o fim de sua vida profissional.

OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO

A cada obrigação corresponde um direito e vice-versa. Para tal é necessário conhecer a natureza contratual da relação ortodontista-paciente.Sabe-se que o contrato é o ato resultante do acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, a respeito de um certo e determinado assunto. Pode ser um acordo em que uma das pessoas dá uma importância em dinheiro e em contrapartida recebe alguma coisa da outra (obrigação de dar com caráter recíproco); pode também ser um acordo em que uma das pessoas se obriga a fazer alguma coisa em benefício de outra (obrigação de fazer), ou, finalmente, pode ser um acordo pelo qual alguém se obriga a não fazer alguma coisa em prejuízo de outrem (obrigação de não fazer)^1,11.

É ímpar elucidar as dúvidas sobre a natureza jurídica da relação obrigacional do ortodontista para com o seu cliente, sem, contudo, pretender esclarecer todos os seus aspectos, pois seria tarefa árdua e impossível. Cabe, portanto, a seguinte indagação: a obrigação odontológica será de meio ou de fim?

A obrigação de meio é a própria relação contratual, sem que para isso se atinja determinado resultado. Isto é, existem fatores fora do alcance do contratado, de difícil resolução que impedem que ele alcance o êxito total ao término do tratamento. São os contratos que estabelecem obrigação de meios. Assim, o contratado se compromete a utilizar-se de todos os meios ao seu alcance, para realizar os objetivos previstos no contrato, mas, sem precisar alcançar na íntegra o resultado final^10,12.

Quando o cirurgião buco-maxilo-facial, o profissional que trabalha com a estética ou o ortodontista, utiliza programas de computador que vislumbram perfeições absolutas ao final do tratamento, e mostra esses planejamentos para o paciente, na garantia da finalização do mesmo, ocorre um grande risco contratual de não se atingir os resultados desejados. Dessa forma essa obrigação deveria ser de meio e não de fim. Portanto é necessário o diálogo, pois sua falta implica risco ao tratamento. Com isso, é fundamental entender que a relação obrigacional não pode ser afastada da relação jurídica. Nesse aspecto, mais pela consciência do profissional da saúde devido ao dever inerente do saber, do que pelas teorias defendidas pelo direito⁷.

Menegale (1939 apud OLIVEIRA, 1999)¹², descreve há muito a Odontologia como uma obrigação de meio e não de resultado.

"Nas profissões sanitárias, como a Medicina e a Odontologia, é evidente que o compromisso contratual do profissional não pode consistir em restaurar a saúde agravada, mas em empregar todos os recursos disponíveis com esse fim. Por isso, diz-se que é uma obrigação de meio e não de resultado [...].

Antunes¹ advoga que a obrigação de meio para um profissional liberal é mais confortável e cômoda, pois o mesmo irá comprometer-se em aplicar todos os mecanismos necessários no tratamento, para a cura ou para a solução do problema sem, entretanto, assumir a responsabilidade de que tal resultado irá realmente ocorrer.

Drumond³ define a obrigação médica como de meio, pois o objeto do contrato é a própria assistência ao paciente, sem, contudo, atingir sempre o resultado almejado. Não pertencem a essas categorias a falta grosseira, a prática de abuso e o erro grosseiro.

Já a obrigação de resultado é quando o contratado se obrigou, no momento da aquisição da obrigação, a executar determinado trabalho, sendo essa promessa o objeto da celebração do contrato. Nem o fato do serviço ser de execução incerta ou impossível, poderá aproveitar o devedor, pois a promessa de obtenção do resultado pretendido pelo credor foi determinada na celebração do contrato, e é o devedor, melhor que ninguém, por ter o conhecimento científico, que pode avaliar ou não a obtenção de êxito na execução do tratamento proposto inicialmente^10,12.

Outros doutrinadores^3,4 defendem a obrigação odontológica como de resultado. Acreditam que o devedor deve alcançar determinado fim, pois, sem isso, não se chegará ao resultado pretendido. Entendem que o resultado equivale à própria obrigação.

Oliveira¹² descreve a garantia do tratamento por parte do dentista, salvo a ocorrência de erro odontológico, ou alguma excludente de responsabilidade, como o caso fortuito, a força maior, ou a culpa exclusiva da vítima, segundo o autor é uma obrigação de resultado.

Se todas as áreas do conhecimento são falíveis, a Ortodontia também o é, por isso, o profissional que executa as atividades e causa prejuízo a outrem não pode eximir-se do direito alheio quando agir com culpa, mesmo naqueles contratos em que pressupõem um perigo, uma obrigação de garantia³.

Apesar das dúvidas estabelecidas sobre definir a obrigação odontológica de meio ou fim, existe uma tendência em considerá-la fim. Contudo, essa inclinação não deve prosperar sem que haja maior debate sobre o tema, pois não se pode considerar que todas os resultados negativos em relação ao tratamento sejam culpa do profissional, tendo, assim que arcar com o ônus.

Considera-se que o Código Civil e de Defesa do Consumidor estabelece a responsabilidade do dentista em geral, mas, não faz menção à Odontologia e suas especialidades. Países de primeiro mundo têm definido em sua legislação aspectos específicos relacionados ao tema. A França, por exemplo, definiu a cirurgia plástica como uma obrigação de meio, assim como outras especialidades médicas.

Pode-se afirmar que contratualmente não se define uma obrigação. É dever jurídico do ortodontista prestar um serviço que traz consigo um risco. Assim ocorre na cirurgia ortognática, por que não considerar que o mesmo aconteça na fase corretiva? Ademais, um tratamento de Ortodontia normalmente dura alguns anos e é preciso contar com fatores de difícil controle por parte do ortodontista, fazer com que o paciente utilize os inúmeros acessórios empregados na clínica diária, assim como motivá-los a manter uma higiene impecável durante todo o tratamento de Ortodontia. A falta de colaboração é um dos motivos para não assegurar a cura ou a resolução total do problema, dessa forma, mais uma vez, não se pode falar em obrigação de resultado.

ELEMENTOS QUE COMPÕEM A RESPONSABILIDADE CIVIL

Aspectos inerentes ao Código Civil e de Defesa do Consumidor

A responsabilidade civil do dentista está vinculada a uma relação obrigacional, um dos pilares do direito, que obriga o profissional a responder pelo dano causado, sempre que agir por culpa em suas modalidades: imperícia, imprudência ou negligência^1,2,3,10.

O Código Civil Brasileiro contém normas a respeito das relações entre os contratos celebrados. Dentre essas normas, algumas são de caráter específico, por exemplo, o art. 951.

Pereira¹³ leciona que o efeito da responsabilidade civil é o dever da reparação, sendo o responsável obrigado a reestabelecer o equilíbrio rompido, indenizando o que a vítima perdeu, bem como o que deixou de ganhar (CC art. 1059, cap XXXVII, infra vol.II, com correspondência no novo diploma art. 402 do CC). O autor estabelece uma relação de causalidade entre o mal sofrido e o fato causador, uma pessoa que lese a outra está sujeita a sua reparação, sem necessidade de se cogitar do problema da imputabilidade do evento a culpa do agente. Compara, por exemplo, a uma perda econômica e indaga qual dos dois deve responder, a vítima ou o agente: o direito inclina-se em favor da primeira, pois, entre os dois, esta não tem o poder de evitar, enquanto o agente está em condições de tirar proveito por todos os meios, como pode também impedir a ação pretendida.

O art. 186 do novo estatuto determina que o causador de dano, seja por dolo ou por culpa, está obrigado a indenizar o lesado; tem-se, portanto, como conseqüência do inadimplemento da obrigação, o dever da reparação. Nesse sentido; "in verbis":

Art. 186. "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Art. 951. "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir ou ferimento".

A negligência é o descuido, a falta de atenção do profissional para com o todo. Age negligentemente o ortodontista que não dá a devida importância a uma prematuridade do molar desnivelado, que provocará um desvio posicional da mandíbula e talvez uma desordem têmporo-mandibular; o mesmo ocorrerá com o implantodontista, que vê sua osteossíntese fracassada no paciente com um grau avançado de osteoporose, o qual não fora diagnosticada previamente. É negligente o dentista que prescreve medicação por telefone, pois não tem o contato direto com o paciente ou aquele que não promove a manutenção periódica do equipamento dentário, o que pode causar quebra do mesmo no meio de intervenção e dano para o paciente^3,12.

Quando o profissional age de forma precipitada, sem os cuidados necessários que o ato exige, de maneira intempestiva e sem preocupar-se com os efeitos colaterais ou os resultados nocivos, diz-se que atuou com imprudência, situação contrária à negligência. É imprudente o médico que simplesmente leu ou viu um colega fazer determinado procedimento e nunca o fez, resolve fazê-lo sem treinar previamente causando dano ao paciente, ou o cirurgião bucal que extrai um ciso e causa fratura mandibular^1,2.

A imperícia caracteriza-se pela falta de habilitação efetiva, falta de conhecimento técnico necessário e suficiente para a realização da ação que os supõe ou os exige. É a ação empreendida por quem não possui conhecimento técnico específico a respeito do modo de realizá-la, e, ainda assim, a realiza⁷.

Em relação especificamente ao caráter patrimonial do profissional, reza ainda o Código Civil:

Art. 942. "Os bens do responsável pela ofensa ou violação dos direitos de outrem, ficam sujeitos à reparação do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação".

Antunes¹ relata que a mídia, com apoio do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo a televisiva, tem dado ênfase a erros na área médico-odontológica, dando aspecto de ilegalidade a esses procedimentos. Além disso, quando o consumidor sentir-se lesado, prejudicado ou ofendido, ensina que o mesmo tem o direito de recorrer a uma legislação específica que o defenda e o proteja, tem o consumidor o direito de entrar com uma ação reparatória contra o referido profissional, somando-se a isso o ressarcimento de quantias pagas.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, no seu art. 14, mantém como pressuposto da responsabilidade a verificação da culpa, isto é, não se aplica a teoria da responsabilidade objetiva, mas a subjetiva. isto é, para os profissionais liberais, a culpa dependerá de sua comprovação.

"Art. 14 – [...] § 4º: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".

De tudo resta concluir que na atividade médica existe ou pode existir responsabilidade contratual, mas existe também como em qualquer outra profissão, uma obrigação genérica de não causar dano por negligência, imprudência ou imperícia¹⁴.

Aspectos inerentes ao dano

É necessária a existência de um dano ou prejuízo ao paciente, para que o profissional seja responsabilizado civilmente. É importante entender que não basta simplesmente a culpa em si. O dano não se presume, deve existir, não basta ser alegado, deve ser suficientemente comprovado de forma cabal e inequívoca².

Kfouri (apud OLIVEIRA, 1999)¹² ressalta que o dano deve ser resultado de um fato que não ocorre ordinariamente, se não houver negligência nem as outras modalidades de culpa; deve ser causado diretamente pelo médico ou sob sua direção, deve ter ocorrido em circunstâncias que indiquem que o paciente não o produziu voluntariamente ou por negligência de suas partes.

Venosa¹⁴ em sua obra, a qual merece ser mencionada, preleciona que, a prova da culpa, pelo sistema tradicional do código civil, assim como o nexo causal entre a conduta e o dano, incubem a vítima e seus herdeiros, tanto na relação contratual, como na extracontratual. De qualquer modo, a prova da culpa médica ficará sujeita às intempéries da prova no processo.

Do nexo de causalidade

Existe responsabilidade pelo fato próprio, após estabelecido a existência do nexo causal. A idéia originária é a responsabilidade pelo fato próprio, quando repercute em terceiros, diz-se responsabilidade por fato de terceiros, quando causado por objeto ou animal, cuja vigilância ou guarda era imposta a alguém, existe responsabilidade pelo fato das coisas. A relação de causa e efeito, mesmo que esse agir foi com culpa provocando um dano, deve ser demonstrada, só assim haverá de se falar em reparação².

Canal² ensina que se o diagnóstico for correto e a conduta terapêutica adequada e, mesmo assim, surgiu o dano, não existe nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, isentando o autor da responsabilidade de indenizar.

Se eliminando a ação, o resultado não aconteceria, também não existe nexo de causalidade. A doutrina deve estabelecer a "causalidade adequada", fazendo realçar na multiplicidade de fatores causais, aquele que realmente constitui o verdadeiro nexo de ligação entre o fato e o dano¹³.

ASPECTOS ÉTICOS DA RESPONSABILIDADE

Quando o clínico geral conclui seu curso de Odontologia tem seu diploma registrado no MEC e reconhecido pelo CFO, que lhe outorga a licença para exercer a Odontologia, em todas suas especialidades. Contudo, com efeito, é necessário, para que esse atinja um grau maior de aprimoramento, freqüentar cursos de especialização, pois, sem isso, e, em algumas modalidades odontológicas, o clínico agirá com culpa e, portanto deverá reparar o dano causado. É o caso da Ortodontia, pois se sabe que a carga horária dada nos cursos de graduação não garante ao estudante o conhecimento científico nem prático suficiente para exercerem a atividade de ortodontista, não deve portanto exercer tal atividade indiscriminadamente, apesar de poder.

Observa-se, algumas vezes, empresas nacionais e multinacionais como fomentadoras de pesquisadores que vendem a idéia aparente da utilização de aparelhos fixos de forma simplista, mostrando para alunos iniciantes a facilidade de se obter resultados rápidos com o tratamento ortodôntico. No intuito de aprender a técnica de forma quantitativa e visando ao lucro aparente, alguns desses alunos começam indiscriminadamente a utilizar aparelhos e técnicas de fácil manejo, esquecendo-se da ética e responsabilidade legal. Lembre-se de que, segundo o art. 36 da Resolução nº185-93, do Conselho Federal de Odontologia, somente pode-se intitular-se como "especialista" quem estiver devidamente qualificado. O art. 39 desse mesmo diploma descreve as especialidades odontológicas possíveis de registro no órgão de classe. O Código de Ética proíbe que o profissional intitule-se especialista sem a devida inscrição no Conselho Regional.

Moyers⁹ sugere algumas melhoras que assegurem a qualidade do atendimento ortodôntico, como a boa formação em curso de pós-graduação e a posterior atualização nas diversas associações de classe. Esses cursos devem ser representativos, devem exigir do aluno detalhes que levem à perfeição, como casos bem documentados, provas anuais, enfim, os cursos precisam exigir dos alunos muito sacrifício para que saiam profissionais bem formados; se é rotina na Medicina, deverá ser também na Odontologia.

Antunes¹ ensina que o odontólogo deve "procurar desenvolver e praticar em seu ofício atitudes éticas, comportamentos morais, atualizações científicas constantes, um eficiente e organizado sistema de documentação, um relacionamento amistoso e por vezes até caritativo com seus pacientes e, finalmente, um obedecimento fiel e ativo às disposições presentes no seu Código de Ética" . O autor¹ menciona que o dentista deve trabalhar com honestidade de propósito, sempre esclarecendo ao paciente o plano de tratamento e fornecendo noções das técnicas a serem empregadas. É imprescindível ao profissional trabalhar devidamente documentado, resguardando-se de efeitos legais, para alcançar plena realização profissional.

Drumond³ descreve a autonomia como sendo a prerrogativa do paciente em consentir determinado tratamento médico ou não, por isso não é impositiva. Segundo o autor, é o que deve prevalecer na relação. Contudo, essa autonomia deve estar contrabalanceada com a beneficência; que é um critério aplicado pelo médico, visando o bem estar e o interesse do paciente. Desse modo, o doutrinador faz uma crítica ao juramento médico de Hipócrates "aplicarei os regimes para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, nunca para prejudicar e fazer mal para quem quer que seja" , em nenhum momento, segundo o doutrinador, assegura-se a escolha ao paciente, se irá ou não aceitar o tratamento, qual irá ser o tipo de sua colaboração, qual sua conduta perante a decisão médica. Dessa forma, observa-se um caráter repressor do médico para com seu cliente, e este se encontra em posição inferiorizada, acuada. É o poder de quem detêm a técnica e a ciência contra quem as ignora.

CONCLUSÕES

O diploma acadêmico e de pós-graduação habilita o profissional para exercer determinada atividade; é o diploma oficial de conhecimento, contudo, a conduta ética e a moral, que não vêm estampada num diploma, devem ser exercitadas a todo dia, sempre norteadas pelo bom senso, pelo Código de Ética e pelo bom trato para com o paciente.

Cabe ao ortodontista propor o melhor tratamento e ao paciente aceitá-lo, após discussão significativa e exaustiva do mesmo, onde todas as dúvidas devem ser sanadas, criando-se o respeito mútuo. É importante o profissional manter-se em atualização constante, pedir opinião de colegas em casos de tratamento multifatoriais, ter um arquivo de tudo que foi feito e pedido e esclarecer o plano de tratamento, informando a técnica e o material a ser utilizado.

Nota-se pela jurisprudência que, ambas as obrigações de meio e fim, têm fundamentação jurídica. Com isso, não se define em um contrato a modalidade obrigacional, apesar de existir uma tendência a considerar os procedimentos odontológicos como de fim. Contudo, essa corrente jurídica não deve prosperar sem que haja discussão significativa sobre o tema. Na dúvida, aconselha-se ser cauteloso ao mencionar as chances de sucesso no tratamento, atingindo-se mais uma obrigação de meio, sem, contudo eximir o ortodontista das responsabilidades de todo o tratamento; pré e pós contenção. Assim, existe na Odontologia como em qualquer outra profissão, uma obrigação genérica de não causar dano por negligência, imprudência ou imperícia.

Enviado em: Maio de 2003

Revisado e aceito: Setembro de 2003

• ¹
  ANTUNES, F.C.M. Cirurgião dentista frente à responsabilidade civil Disponível em: <http://www.ortodontiaemrevista.com.br/artigos/artigoresponsabilidade. htm> Acesso em: 12 fev. 2003.
• ²
  CANAL, Raul. O exercício da medicina e suas implicações legais Brasília, DF: Bárbara Bela, 2000.
• ³
  DRUMOND, J. G. F. Bioética e direito médico: o princípio da beneficência na responsabilidade civil do médico, em cidadania e justiça. Revista da AMB: Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 12, p. 14-17, 2002.
• ⁴
  GONÇALVES, C. R. Responsabilidade civil 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
• ⁵
  GUERRA, R. C. Odontologia legal: importância da documentação odonto-legal na prática clínica. Disponível em: http://www.dentalplanet.com.br/odontologia_legal.asp Acesso em: 22 fev. 2003.
• ⁶
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• ⁷
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• ⁸
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• ⁹
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• ¹⁰
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• ¹¹
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• ¹²
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• ¹³
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• ¹⁴
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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  09 Mar 2009
• Data do Fascículo
  Dez 2004

Histórico

• Aceito
  Set 2003
• Recebido
  Maio 2003