Disolución por causa grave de la sociedad por acciones chilena: contratos incompletos para partes supuestamente sofisticadas

INVOLUNTARY DISSOLUTION OF THE CHILEAN SOCIEDAD POR ACCIONES: INCOMPLETE CONTRACTS FOR SUPPOSED-TO-BE SOPHISTICATED PARTIES

DISSOLUÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL DA SOCIEDAD POR ACCIONES CHILENA: CONTRATOS INCOMPLETOS PARA PARTES SUPOSTAMENTE SOFISTICADAS

Resumen

Este artículo analiza la procedencia de la acción de disolución por causa grave, prevista para la sociedad anónima cerrada, en la sociedad por acciones chilena. Se indaga si debe admitirse un medio de tutela previsto para proteger al accionista minoritario frente a la imprevisión del conflicto, cuando se eligió un tipo social como el de la sociedad por acciones, diseñado con el objetivo de fomentar la inversión en capital de riesgo y, por lo tanto, teniendo en mente contratantes sofisticados y previsores. Se utiliza el método dogmático, con referencia a literatura sobre contratación incompleta, en busca de un criterio que determine si acaso, y de qué modo, la elección del tipo restringe la disolución judicial; y para aplicar ese criterio al caso particular de los conflictos suscitados en torno al administrador único de la sociedad por acciones. Se concluye que, entre partes sofisticadas, la disolución judicial debe limitarse a situaciones excepcionales, mientras que, entre partes no sofisticadas, esta se encuentra disponible en los mismos casos en que lo estaría en una sociedad anónima, siempre que se demuestren motivos que justifiquen la elección de la sociedad por acciones por contratantes inexpertos.

Palabras clave
Contratos incompletos; sociedad por acciones; sociedad anónima cerrada; disolución judicial; conflicto entre accionistas

Abstract

This paper analyzes the availability of the involuntary dissolution remedy, provided for closely held corporations, in the Chilean sociedad por acciones. It explores whether this remedy, devised to protect the minority shareholder against an unpredictable conflict, should be admitted when the legal form chosen was designed with the aim of encouraging investment in venture capital and, therefore, with sophisticated contract parties in mind. The dogmatic method is used, coupled with reference to the literature on incomplete contracting, in search of a criterion to determine whether and how the choice of form restricts judicial dissolution; and to apply that criterion to sole manager dispute cases. It is concluded that, among sophisticated parties, judicial dissolution should be limited to exceptional situations, while, among unsophisticated parties, should be considered available in the same cases as it would be in a corporation, whenever there are reasons that justify the choice of the sociedad por acciones form by inexperienced contract parties.

Keywords
Incomplete contracts; sociedad por acciones; closely held corporation; involuntary dissolution; shareholder disputes

Resumo

Este artigo analisa a aplicabilidade da ação de dissolução por decisão judicial, originalmente prevista para a figura da sociedade anônima fechada, à figura da sociedad por acciones chilena. Explora-se se deve ser admitida uma solução desenhada para proteger o acionista minoritário contra conflitos imprevistos, quando foi escolhida um tipo de empresa que tem o objetivo de incentivar o investimento em capital de risco e, portanto, que tem em mente partes sofisticadas e previdentes. Usa-se o método dogmático, fazendo referência à literatura sobre contratação incompleta, em busca de um critério que determine se a escolha desse tipo de empresa restringe a sua dissolução judicial, e como; ademais, usa-se para aplicar esse critério às disputas em torno ao único administrador da sociedad por acciones. Conclui-se que, entre partes sofisticadas, a dissolução judicial deve ser limitada a situações excepcionais, enquanto que, entre partes não sofisticadas, ela está disponível nos mesmos casos em que estaria para uma sociedade anônima, desde que sejam demonstradas razões que justifiquem a escolha da sociedad por acciones por contratantes inexperientes.

Palavras-chave
Contratos incompletos; sociedad por acciones; sociedade anônima fechada; dissolução judicial; conflito entre acionistas

Introducción¹

Una empresa común precisa un contrato que gobierne la relación entre los inversionistas hacia el futuro.² Conducir un negocio exige adoptar decisiones de la más distinta índole, en un ámbito no siempre fácil de acotar, durante un periodo de tiempo eventualmente ilimitado. Posibles cambios imprevistos en el contexto de la industria o en las circunstancias de los inversionistas, e incluso la mera acción del tiempo, pueden desalinear sus intereses. El contrato deberá hacer frente a diferencias y conflictos que son inciertos en sus características, pero que con total certidumbre se producirán. La sociedad, mecanismo de composición de esas diferencias y conflictos, es por eso un contrato esencialmente incompleto (Alfaro, 1995, p. 26; Molitor, 2009, p. 496; O’Kelley, 1992, p. 216).

¿Cómo llenar las lagunas de este contrato? Lo ideal sería que las partes convinieran en una solución al presentarse cada eventualidad. Pero si una de ellas está en condiciones de imponer sus términos, como sucede con la mayoría accionaria en una sociedad de capital, es posible que se comporte de forma oportunista sacando partido de ellas en lugar de renegociar. La posibilidad de que el minoritario solicite la disolución de la sociedad por grave motivo puede evitar esta conducta oportunista, forzando una renegociación entre las partes en casos calificados, cuando se ha frustrado las expectativas razonables del minoritario.³ En Chile, esta herramienta está prevista explícitamente para las sociedades anónimas (art. 105 de la LSA). En cambio, nada se dice para el tipo de las sociedades por acciones (en adelante, SpA),⁴ tipo que guarda varias semejanzas con la anónima, y que fue creado en 2007 para fomentar la industria del capital de riesgo.

Este artículo intenta responder si acaso procede la disolución por causa grave como medio de protección del accionista minoritario en una SpA. La pregunta es interesante porque la SpA, aunque se diseñó pensando en inversionistas sofisticados, de hecho es utilizada también por contratantes no sofisticados. Así, el problema particular que aborda este trabajo es un buen punto para observar una cuestión más amplia: cómo llenar las lagunas del contrato incompleto en que consiste la sociedad cuando empresarios no sofisticados adoptan una forma societaria cuyas normas se pensaron para empresarios sofisticados.

La procedencia de la acción de disolución en la SpA es, en efecto, una buena pregunta para abordar esta cuestión más general. Primero, porque entre los contratos de larga duración de uso frecuente para partes sofisticadas, el de la SpA es quizás el más accesible a partes no sofisticadas, que de hecho la utilizan a menudo. Es improbable que una peluquería de barrio llegue a celebrar contratos de construcción llave en mano, de joint venture o de préstamo sindicado, pero es muy posible que se constituya como SpA. Y, segundo, porque entre los distintos tipos societarios presentes en la legislación chilena, el de la SpA se caracteriza por lo exiguo de sus reglas por defecto (suplidas por una oscura remisión a las reglas de las sociedades anónimas cerradas, lo que constituye una peculiaridad de la ley chilena), de tal modo que la incompletitud del contrato es insuficientemente suplida por la actividad del legislador.⁵ Esta falta de un buen tronco de reglas por defecto se hace más problemática debido a que las disputas entre los accionistas de una SpA deben someterse a arbitraje (art. 441 del CCom), de forma que no hay un cuerpo de jurisprudencia, de acceso público y extensión suficiente, sobre estos conflictos en Chile (Lagos, [s.d.], p. 9-12).⁶ Estas peculiaridades de la SpA chilena plantean de manera nítida la disyuntiva entre dar primacía a la lógica interna de un tipo societario diseñado para expertos, o adaptar la interpretación de sus reglas a la situación de los inexpertos.

Este estudio se llevará a cabo siguiendo el método dogmático. La pregunta planteada es una de lege lata, que exige analizar textos legales y ofrecer su mejor lectura en el conjunto del ordenamiento chileno y, en particular, del derecho de sociedades, con referencia al acervo doctrinario desarrollado en el ámbito del derecho continental, y a las pocas sentencias relevantes dictadas por tribunales superiores en Chile.⁷

Sin recurrir al método comparado, se tiene en cuenta la literatura norteamericana. También en ella existe un tipo societario capitalista, el de la limited liability company (en adelante, LLC), con la que la SpA chilena guarda semejanzas (Vásquez, 2014, p. 126), aunque también alguna diferencia. Ambas ofrecen un amplio margen a la libertad estatutaria⁸ y ocupan una posición en el sistema de tipos societarios que está a medio camino entre la sociedad anónima (corporation) y la sociedad de personas (partnership), como reconocen los tribunales de Delaware (O’Neal; Thompson, 2019, § 6.3). La desemejanza más importante con esta figura se halla en el carácter mucho más completo de la regulación supletoria prevista para la LLC, en relación con la SpA, lo que vuelve interesante el análisis del problema en la legislación chilena.⁹ En cambio, el modelo de la sociedad por acciones simplificada (SAS), de origen francés y de la que Colombia ha sido una pionera en Iberoamérica, ofrece un punto de comparación menos fructífero. Pese a la afinidad que la SpA guarda con él (Vásquez, 2014, p. 126), ni su regulación ni la de su normativa por defecto contempla la disolución por causa grave,¹⁰ peculiaridad chilena extraña a legislaciones de ámbito continental (Manterola, 2022c, p. 195-199). En cualquier caso, no se pretende extrapolar reglas o criterios de la LLC a la SpA, sino solo justificar metodológicamente la elección de la bibliografía.

Como ha quedado de manifiesto en esta Introducción, este artículo debe mucho a la literatura sobre contratación incompleta, cercana al análisis económico del derecho. No obstante que en ocasiones sus premisas han sido cuestionadas (Maskin; Tirole, 1999), se trata de una forma sugerente con que enfrentar diversos problemas del derecho de contratos y de sociedades, y en particular los costos y beneficios de los distintos modos en que el legislador, el juzgador y los contratantes pueden resolver, tanto desde una perspectiva ex ante como ex post, los problemas que surgen durante el curso de una relación contractual duradera.¹¹ Este trabajo no pretende hacer una contribución directa a la literatura sobre contratación incompleta, sino utilizarla como un insumo para resolver un problema particular -el de cuándo se justifica la disolución por causa grave de una SpA. El interés de este problema trasciende el ámbito chileno, en la medida en que ilumina el marco teórico más general.

El estudio se desarrolla del siguiente modo. En primer lugar, se expone el modo en que los vacíos del contrato de sociedad deben ser llenados de distinta manera según si los accionistas son sofisticados o no (1), así como el contenido preciso de esta distinción (2). Luego, se describe la SpA como una forma societaria hecha a la medida de empresarios experimentados, especialmente para la industria del capital de riesgo, pero utilizada en la práctica en una gran diversidad de sectores (3). El hecho de que queden amplios vacíos en el contrato de sociedad, que las partes no siempre llenan y que el legislador no suple directamente, hace preciso determinar en qué medida cabe remitirse a las reglas de la LSA, lo que a su vez exige interpretar cuál es la “naturaleza” de la SpA (4). Efectuado lo anterior se responde a la pregunta sobre la procedencia de la disolución por causa grave en la SpA (5), y se aplica esta respuesta al caso de administración fraudulenta o gravemente negligente del gerente designado nominalmente en los estatutos, una cláusula muy frecuente en este tipo social (6). El trabajo finaliza con algunas conclusiones.

1. El contrato de sociedad ante contratantes sofisticados y no sofisticados

El contrato de sociedad permite formar un emprendimiento común sobre la base de entendimientos mínimos, que vienen dados por la escritura de constitución y quizás también por pactos de accionistas que se suscriben al comenzar el negocio. Puesto que es imposible prever la solución concreta a cada futuro problema, las partes -y, en subsidio de ellas, la ley- diseñan un sistema de reglas de recontratación que descansa principalmente en los órganos sociales: competencias, citación y voto, quórums, vetos, etc. Esta organización (governance) es el medio para llenar los vacíos de un contrato incompleto. Formar una organización es la mejor alternativa cuando la contratación está condicionada por los factores de racionalidad limitada, amenaza de oportunismo y presencia de activos con valor específico (Williamson, 1985, p. 32).

En la medida en que el factor de racionalidad limitada sea menos preponderante (por ejemplo, si están en condiciones de anticipar la cuantía de futuras inversiones), los agentes preferirán resolver anticipadamente el conflicto que los otros dos factores harán surgir (se comprometerán esas inversiones al inicio, en lugar de remitirlas a una futura junta de accionistas). En esta posición se hallan los contratantes sofisticados, que gozan de experiencia acumulada, acceso a asesoría especializada, menor aversión al riesgo (fruto de haber diversificado sus inversiones) y, en particular, predisposición a anticipar la posibilidad del conflicto (por su falta de vínculos no comerciales con su contraparte, o su habilidad para hacerlos a un lado) (Moll; Ragazzo, 2018, § 7.01[D][2]). En otras palabras, partes sofisticadas sustituirán la organización por una mejor planificación de su relación contractual (Williamson, 1985, p. 30-31).

Es verdad que las lagunas del contrato pueden obedecer no solo a imprevisión, sino también a oportunismo, cuando una de las partes está afecta a racionalidad limitada en mayor medida que la otra (Ayres; Gertner, 1989, p. 92-93, 127). El análisis que se propone aquí supone que el grado de sofisticación de las partes es simétrico, una asunción verosímil en la generalidad de los emprendimientos que adoptan la forma de la SpA. Otro supuesto de este análisis, importante para evitar el cuestionamiento formulado a la “would have wanted theory” en el trabajo de Ayres y Gertner (1989), es que prevenir la solución de los conflictos ex ante por los accionistas es más costoso que resolverlos ex post para el juez, de modo que no se justifique una regla por defecto que incentive a estos últimos a revelar una información privada que, de todos modos, no tienen. Esto es fácil de admitir en el contexto de partes no sofisticadas como las que forman muchas sociedades cerradas, que padecen un optimismo muy poco realista (Means, p. 1174-1175, 1181).

Por supuesto, la racionalidad es cuestión de grado, de modo que la elección entre planificación y organización se adopta en términos marginales. Contratantes experimentados también enfrentan situaciones no previstas con claridad en el contrato: todo contrato es incompleto, y la tarea de llenar sus vacíos es ineludible (O’Kelley, 1992, p. 216). También los largos y detallados contratos redactados por expertos tienen vacíos que deben ser llenados, y la forma más eficiente de hacerlo (globalmente, tanto ex ante como ex post) es entender incorporada al contrato aquella cláusula que partes de racionalidad ilimitada hipotéticamente habrían incluido (Alfaro, 1995, p. 25; O’Kelley, 1992, p. 245-247). La diferencia está en que, entre contratantes no sofisticados, debe integrarse una solución equitativa conforme a esa voluntad presunta, mientras que, en el escenario más habitual entre partes sofisticadas, es más adecuado actuar como si las lagunas no existieran y cumplir el acuerdo tal y como de hecho se pactó, sin adiciones ni restricciones (Hart; Moore, 1988, p. 776).¹²Caveat socium: tú te hiciste la cama, ahora acuéstate en ella. O al menos renegocia con tu contraparte.

2. Quiénes son contratantes sofisticados y quiénes no

Es crítico en este debate saber quién califica como parte sofisticada y quién no. Esta indagación se facilita si se considera que la sofisticación no tiene que ver con la capacidad de previsión de las partes, sino con su ejercicio efectivo en una negociación. Un abogado experto en transacciones comerciales complejas (o un académico familiarizado con la literatura sobre contratación incompleta) puede comportarse como un verdadero novato en el supermercado. No debe suponerse con demasiada facilidad que los accionistas de una sociedad cerrada han olvidado negociar su posición relativa en la compañía (Illig, 2006, p. 315-318). La mirada debe dirigirse más al proceso que a las cualidades de los agentes. Algunas características personales del inversionista pueden dar pistas, tales como su situación socioeconómica o su cualificación profesional,¹³ pero otros indicadores centrados en el proceso de negociación se acomodan mejor al problema planteado en estas páginas.¹⁴

El tiempo empleado en la formación de la empresa, así como el hecho de que las partes se hayan intercambiado borradores del contrato, son indicios de un proceso de contratación sofisticado. También puede atenderse al régimen de constitución de la SpA. La legislación chilena presenta dos vías a través de las cuales se puede constituir una empresa. El CCom requiere la suscripción de un documento auténtico (escritura pública o instrumento protocolizado) que contenga los estatutos, así como la inscripción de un extracto en un registro, también de carácter público (Registro de Comercio) y su publicación en el Diario Oficial (art. 425 del CCom). Alternativamente, las empresas pueden constituirse bajo el régimen de la Ley Nº 20.659, de 2013. Este régimen alternativo exige la suscripción de un formulario digital estandarizado, provisto a través de un sitio de internet por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo. En este caso, el clausulado de los estatutos se forma con la información suministrada en el formulario, y se publica en un Registro de Empresas y Sociedades, también de carácter digital. Ambos sistemas de constitución surten la misma eficacia jurídica, y ambos están disponibles para sociedades de personas y de capital, incluidas las SpA. No obstante, aunque el régimen de la Ley N° 20.659 no impide conducir una negociación compleja, optar por el régimen del CCom, más costoso en términos de tiempo y de gastos, denota cierta disposición a detenerse en el proceso de contratación.¹⁵

La sofisticación también puede inferirse de las propias cláusulas del contrato. La mera presencia de estipulaciones que no vienen impuestas ni sugeridas por ley (ni por el formulario digital de constitución, que en algunos puntos ofrece por defecto modificaciones a la regla por defecto legal), ni son cláusulas de estilo, es indicio de que hubo una negociación meditada. Una redacción particularmente correcta para abordar problemas complejos que aparecerán con el tiempo (por ejemplo, cláusulas de salida en la forma de pactos sobre transferencia de acciones) sugiere sofisticación. Por el contrario, estipulaciones torpes o, incluso, con evidentes errores jurídicos indican lo contrario. Piénsese en la división del capital social en muy pocas acciones (o incluso en una), que dificultará una eventual transferencia parcial del negocio, o en el nombramiento de uno de los dos accionistas como árbitro de las disputas entre ambos, que por ningún motivo podría llevarse a efecto (ninguna de estas cláusulas es del todo infrecuente en el Registro de Empresas y Sociedades). Enfocarse en la redacción de los estatutos tiene la ventaja de que la sofisticación se hace manifiesta para cualquier observador, incluido el juez, con solo leer su texto.

Podrían considerarse más indicadores. No obstante, “ninguno de estos enfoques puede ser el mejor para todas las circunstancias” (Molk, 2018, p. 2166). En aras de la simplicidad, y utilizando una terminología frecuente en la literatura sobre contratación incompleta, este trabajo parte de la irrealista base de que existe una línea imaginaria que divide a los inversionistas sofisticados de los que no lo son. Pido al lector que dé por supuestos los matices.

3. La SpA chilena: propósito del legislador y uso práctico

Las inversiones en capital de riesgo requieren una especial planificación del conflicto. El negocio se llama “aventura” (venture) no solo por su carácter innovador, sino también porque, si la empresa fracasa (como probablemente ocurrirá), no se hallarán buenos usos alternativos para sus activos. La apuesta es grande y el riesgo es alto porque los activos tienen valor específico a la empresa común. Así, la patente de una terapia con células madre será de muy poca utilidad si “al final” no logra éxito comercial. Es necesario definir con cuidado cuándo la inversión ha llegado “al final”, cuándo merece la pena seguir intentándolo, y cómo proceder en caso contrario. Hacerlo exige sofisticación, en el sentido que antes se ha dado a este término.

La SpA se incorpora en el CCom con la Ley Nº 20.190, de 2007, que introduce Adecuaciones Tributarias e Institucionales para el Fomento de la Industria de Capital de Riesgo y continúa el Proceso de Modernización del Mercado de Capitales. El objetivo explícito de esta legislación -en lo que respecta a la SpA- fue proporcionar una forma societaria adaptada a las necesidades de la industria del capital de riesgo. La relativa rigidez de la sociedad anónima es útil para tratar con accionistas afectos a un grado significativo de racionalidad limitada (típica de accionistas minoritarios de sociedades abiertas, por la apatía racional en que se hallan sumidos), pero dificulta una planificación ajustada a las necesidades de partes sofisticadas. Por el contrario, la SpA permite esa planificación detallada del conflicto, pues el CCom reconoce amplia libertad contractual en el diseño del clausulado de los estatutos, incluso prescindiendo (o permitiendo prescindir) de reglas tendientes a proteger a los minoritarios.

Algunos ejemplos pueden aclarar lo anterior. El directorio integrado por no menos de tres miembros elegidos por voto cumulativo (sin que la LSA admita estipulación en contrario), puede ser sustituido en la SpA por un administrador único e irrevocable.¹⁶ No se incluye para las SpA un derecho a suscribir de forma preferente los aumentos de capital, salvo que se acuerde explícitamente en los estatutos (art. 439, inc. 1°, del CCom); en cambio, esta es la regla imperativa en las sociedades anónimas (art. 25 de la LSA). El árbitro de los conflictos entre accionistas de una sociedad anónima, cuya independencia se refuerza gracias a que debe ser nombrado por la justicia ordinaria, puede ser designado nominalmente en estatutos de la SpA, modificables por mayoría absoluta (art. 441, inc. 2°, del CCom). Punto crítico, dada la regla de arbitraje forzoso.¹⁷

La suposición de que los accionistas de una SpA son inversionistas experimentados se hace explícita en el art. 435 del CCom. Al tratar de la restricción estatutaria a la transferencia de acciones, establece que “el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos límites”; en caso contrario, “dichas estipulaciones se tendrán por no escritas”. El art. 435 no solo sugiere la especial atención que merecen del legislador las cláusulas de desinversión en la SpA, sino también que la ley no exime a las partes de una redacción cuidadosa en un punto tan importante para el capital de riesgo: se trata de una penalty rule en el sentido de Ayres y Gertner (1989, p. 97-100), que sanciona con ineficacia a las partes cuando no proveen información fácil de proveer ex ante.

Además, el CCom exige de los accionistas de una SpA una declaración expresa de haber estudiado las condiciones, antes de entrar en la empresa. “En los traspasos de acciones deberá constar la declaración del cesionario en el sentido que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas” (art. 446 del CCom). El texto se mueve en la dirección defendida por Molitor (2009, p. 496) tanto para la corporation como para la LLC norteamericanas: los compradores de acciones de una SpA deben ser advertidos del riesgo que corren; incluso, deben ser obligados a declarar que lo conocen.¹⁸

Eso sí, la norma tiene límites. Por un lado, la declaración no parece obligatoria para quienes adquieren acciones por suscripción, sea con la constitución de la SpA, sea por aumento de capital, sino solo al “traspaso” o cesión. Por otro lado, “la omisión de esta declaración no invalidará el traspaso, pero hará responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue” (art. 446 del CCom). En rigor, esto significa que las “cláusulas sorpresivas” de los estatutos vinculan igualmente a los accionistas, al modo del art. 22 de la LSA (la adquisición de acciones implica la aceptación de los estatutos sociales), y que el vendedor de las acciones se hace responsable frente a su comprador de los perjuicios provocados por su aplicación. Esto último resulta curioso si los accionistas de la SpA deben realmente ser considerados partes sofisticadas.

En contraste con lo que espera el CCom, Caballero y Pardow (2020, p. 311-313) han demostrado que los empresarios no utilizan la flexibilidad que les proporciona la SpA; y que, cuando lo hacen, incluyen cláusulas bastante dudosas.¹⁹ Más que por un problema en las sociedades de capital de riesgo chilenas, esto se explica por el verdadero perfil de los constituyentes de SpA. Una rápida revisión del Registro de Empresas y Sociedades muestra que adoptan la forma de la SpA empresas que no podrían en absoluto ser consideradas de capital de riesgo ni de cualquier otra industria cuyos inversionistas puedan calificarse de sofisticados, tal vez atraídas por algunas características secundarias (particularmente, la posibilidad de formarse por una sola persona): peluquerías, restaurantes y tiendas de barrio, servicios profesionales diversos, etc.²⁰

Lo anterior podría ser solo un caso más de utilización de una forma societaria para un fin distinto del previsto por el legislador, fenómeno frecuente en la historia del derecho societario. El problema es que esa utilización atípica no encaja bien con la regulación de la SpA, basada en el supuesto de que las partes se valdrán de la libertad contractual que concede la ley. La SpA está diseñada para contratantes sofisticados, pero de hecho es utilizada por muchas personas no sofisticadas. Teniendo en cuenta lo expuesto en la Sección 1, esta constatación plantea la siguiente pregunta: ante un conflicto no previsto por las partes y que podría en abstracto tratarse con la disolución por causa grave, ¿debe el juez ignorar la laguna y aplicar la letra del contrato, como si sus partes fueran sofisticadas, o bien suplir el vacío con alguna solución, como correspondería hacer ante partes no sofisticadas? Para responder es preciso tener en cuenta que “en silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo [en el CCom sobre la SpA], la sociedad se regirá supletoriamente y solo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas” (art. 442, inc. 2°, del CCom). El exacto alcance de la remisión a las reglas de las sociedades cerradas como regla por defecto abre el problema de qué se entiendo por la “naturaleza” de la SpA.

4. La “naturaleza” de la SpA: problemas normativos e interpretaciones posibles

Toda remisión normativa es modulada por la analogía (Larenz, 1994, p. 254). En este pasaje, Larenz ilustra esta afirmación con las reglas de la permuta, que se remiten al título de la compraventa. Esta remisión también la hace la ley chilena, en términos que aquí resultan sugerentes: “las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato” (art. 1900 del CC).²¹

Al igual que el art. 424, inc. 2°, del CCom, el precepto se vale del concepto de “naturaleza” para modular el alcance del reenvío. Sin embargo, en el art. 424, inc. 2°, del CCom, el recurso a la naturaleza resulta más problemático.²² En efecto, el art. 1900 del CC orienta la interpretación del concepto de naturaleza (“cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da”) e indica ejemplos en que la remisión normativa es válida, en cuanto al objeto del contrato y la capacidad de las partes (art. 1899). No hay tales auxilios en el CCom. Además, la finalidad de estas remisiones normativas es completar no solo el silencio de la ley, sino, en último término, el silencio del contrato. Ahora bien, el margen para los vacíos en un contrato de intercambio de cosas específicas, como es la permutación, debiera ser menor que en un contrato relacional, como es la sociedad (Díez García, 2022, p. 116-117). Las contraprestaciones de la permuta y la compraventa son diversas, lo que permite distinguir en esta un comprador de un vendedor, cosa imposible en la permuta (Alessandri, 2017, p. 250); por lo tanto, son incompatibles con la permuta todas las reglas de la compraventa que distribuyan deberes entre comprador y vendedor, como los gastos del contrato o de la entrega (Díez Duarte, 2009, p. 608-611). Pero entre tipos societarios la identificación de incompatibilidades es más difícil, si acaso posible, porque no hay entre ellos diferencia en las prestaciones (las propias de todo contrato de sociedad) ni entre partes (son todos socios o accionistas), sino solo de esquema organizacional.²³

Por defectuosa que sea la técnica legislativa y difícil que sea la interpretación, identificar la “naturaleza” de la SpA es indispensable para saber si procede su disolución por causa grave.²⁴ Por ahora, las decisiones de los tribunales ofrecen poca orientación, porque los casos en que se ha debido determinar el alcance del art. 424, inc. 2°, del CCom son todavía escasos.²⁵ Ensayemos distintas respuestas. A primera vista, la naturaleza de la SpA es la misma de la sociedad anónima, que se llama anónima porque es accionista quien esté en posesión de sus acciones,²⁶ pero esta constatación no ayuda a identificar normas de la sociedad anónima cerrada que no puedan aplicarse a la SpA (Alcalde, 2024, p. 300-301). Otra alternativa es situar la naturaleza distintiva de la SpA en la posibilidad de subsistir de forma unipersonal. En ese caso, la restricción del art. 424, inc. 2°, del CCom evitaría aplicar mecanismos diseñados para los conflictos entre dos o más accionistas (derecho de retiro, voto cumulativo, regulación de las juntas), cuando haya un único propietario de la empresa, porque su propia razón de ser radica en la protección de los otros accionistas.²⁷ Desde este punto de vista, no habría normas de la LSA que se opusieran siempre a la “naturaleza” de la SpA, sino solo algunas que no se aplicarían cuando tuviera un solo accionista. Por su parte, Alcalde (2024, p. 300-301) argumenta que pertenece a la “naturaleza” de la SpA la configuración flexible de su capital, que impediría, por ejemplo, aplicar a esta la prohibición de las acciones de industria del art. 13 de la LSA. Estas lecturas no impiden considerar válidas para una SpA las disposiciones de la LSA sobre disolución por causa grave (mientras tenga dos o más accionistas).

Sin embargo, si por “naturaleza” debe entenderse los objetivos de política legislativa tras la forma societaria, la remisión a las reglas sobre disolución por causa grave se hace problemática. Si la SpA se creó pensando en contratantes sofisticados, y los textos legales pretenden (con alguna desprolijidad) que los usuarios del tipo social afronten las consecuencias de la forma elegida y de las cláusulas pactadas (arts. 435 y 446 del CCom), lo que podría constituir causa grave en una sociedad anónima, esto es, abuso de mayoría o frustración de expectativas razonables (Manterola, 2022a, p. 22-25), puede no serlo en una SpA. Lo que allí ha de tratarse como un abuso oportunista de circunstancias imprevistas, aquí podría ser el resultado preciso de una negociación implícita, o al menos una consecuencia de una falta de previsión que era responsabilidad del minoritario.

La disolución judicial se fundamenta en la suposición de que accionistas razonables pactarían que, ante situaciones imprevistas, la minoría pueda renegociar su posición, mediante la amenaza de forzar la liquidación de la empresa en marcha (Manterola, 2022b, p. 84-85). Donde no hay falta de previsión, la disolución deja de ser una respuesta adecuada (Moll, 2005, p. 911-916). Ahora bien, el silencio de contratantes experimentados obedece menos a la imprevisión que a un propósito deliberado. Si este último fuera el caso de la SpA, el ámbito de la acción de disolución debería ser más reducido que en la sociedad anónima. Frente al accionista minoritario de una SpA dedicada al capital de riesgo, que invocara el art. 105 de la LSA ante cualquier situación de conflicto para la que no se disciplinó una respuesta, la negativa podría fundarse en la restricción del art. 424, inc. 2°, del CCom: la disolución judicial debe considerarse contraria a la “naturaleza” de la SpA.²⁸ Esta debe ser la respuesta para las SpA realmente formadas por inversionistas expertos: caveat socium. La verdadera pregunta es qué ocurre con las más frecuentes SpA cuyos accionistas son inexpertos.

5. Disponibilidad de la disolución por causa grave en la SpA: propuesta de un criterio

Si acaso debe admitirse la acción de disolución por causa grave en una SpA formada por personas no expertas, depende de si el conflicto entre accionistas debe resolverse en conformidad con los objetivos políticos que el legislador asocia a ese tipo societario o si, por el contrario, la primacía corresponde a las características reales de la sociedad en cuestión.

La primera opción subraya la importancia de la voluntad electora del tipo.²⁹ El hecho de que una SpA concreta se constituya en busca no de su peculiar disciplina organizativa (libertad estatutaria), sino de otras ventajas accidentales (como la unipersonalidad) no la eximiría de ser tratada del modo en que la ley concibe este tipo societario. Tras esta opción subyace la idea de que las formas societarias son instrumentos de política legislativa, que persiguen disciplinar la manera en que se conducen las relaciones económicas.

La Corte de Apelaciones de Chillán ha adoptado esta idea, aunque resolviendo un asunto distinto. El tribunal declaró que una SpA no puede calificar como microempresa familiar para efectos tributarios (de conformidad con la Ley Nº 19.749, de 2001), precisamente por haberse constituido como SpA. Aunque un argumento de texto habría conducido al mismo resultado (la ley asume que los solicitantes de este beneficio tributario son personas naturales), el razonamiento de la Corte de Chillán va más allá: la SpA “está orientada al desarrollo de la industria de capital de riesgo, donde la parte de cada accionista o accionistas es fácilmente transferible, permitiendo una salida rápida de su propiedad. Estos objetivos son opuestos a los de una microempresa familiar”.³⁰

La segunda opción, es decir, asignar primacía a la situación práctica de la empresa, por sobre los objetivos políticos vinculados al diseño de la SpA, es coherente con la denominada “polivalencia funcional” de las sociedades de capital (Fernández, 1977, p. 26).³¹ Esta característica es la que les permite organizar una gran diversidad de empresas no siempre prevista por el legislador, y ha hecho posible su evolución histórica dando lugar a nuevas formas societarias (empezando por las mismas sociedades anónimas cerradas, en la LSA de 1981, que nacen como una respuesta de la ley a una desviación del tipo empírico de la gran sociedad abierta).³² La Ley N° 21.521, de 2023, ha venido a apoyar esta aproximación. Al dotar a la CMF de la facultad de elevar la cifra máxima de accionistas en una sociedad anónima cerrada, e indicar orientaciones para ejercer esta potestad normativa, se refiere a la “naturaleza de la sociedad” (art. 2°, inc. 2°, de la LSA). Aquí, la expresión “naturaleza” no puede referirse a la esencia de un tipo social, sino solo a las cualidades concretas de un segmento concreto de sociedades. Del mismo modo, la “naturaleza” en la restricción del art. 424, inc. 2°, del CCom, podría referirse no a las cualidades abstractas del tipo social de las SpA, sino a las características concretas de la sociedad a la que se persigue aplicar las reglas de las sociedades cerradas.

Esta segunda opción parece la más adecuada. Aunque se tuvo en cuenta un tipo empírico de empresa al idearse la forma societaria, la ley no vincula a uno con la otra.³³ Como se ha recordado antes, la resolución de los conflictos entre socios implica llenar el vacío contractual con el término que habrían negociado hipotéticos accionistas no afectos a racionalidad limitada. La elección de la forma es solo un indicador de esa voluntad hipotética, entre otros. El problema de la admisibilidad de la disolución por causa grave de una SpA no es (primariamente) un problema de interpretación de la ley, sino (ante todo) de interpretación del contrato, en el que se da prioridad a la intención claramente conocida de sus partes, mientras que su naturaleza es solo un criterio accesorio (arts. 1560 y 1563 del CC).³⁴

La afirmación anterior es compatible con que el legislador exija del adquirente de acciones la declaración del art. 446 del CCom. Se pide del cesionario que declare conocer “la normativa legal que regula este tipo social”, pero “normativa legal” solo puede significar aquí el párrafo del CCom sobre la SpA (de otro modo, se le estaría exigiendo -de forma irrealista- afirmar que conoce el exacto alcance de la “naturaleza” de la SpA y, por lo tanto, el impreciso conjunto de normas sobre sociedades anónimas cerradas que rigen también a las SpA). El cesionario debe declarar que conoce “las protecciones que en [la normativa y los estatutos] puedan o no existir respecto del interés de los accionistas”. Pero aquí se trata precisamente de saber si la disolución judicial se cuenta entre esas “protecciones” (por remisión al art. 105 de la LSA). La declaración del art. 446 del CCom solo puede referirse a “protecciones” del minoritario que los estatutos o el párrafo sobre las SpA excluyan, cuyo desconocimiento el adquirente no podría alegar para fundar una frustración de sus expectativas legítimas. Pero cuando esas exclusiones no se explicitan ni en los estatutos ni en el CCom, la declaración del adquirente no podría restringir la aplicación de otros medios de tutela legales, como la disolución por causa grave.

Reconocer la situación en que se hallan los accionistas poco sofisticados persigue promover la inversión, y no es en absoluto una cuestión de proteger a la parte débil.³⁵ Los resguardos de que gozan los accionistas minoritarios protegen el financiamiento vía capital, de menor costo en comparación con el bancario, en beneficio de todos los usuarios de la SpA. De otro modo, y mientras la legislación no introduzca una clara normativa supletoria para este tipo societario, se estaría imponiendo un significativo costo de transacción a empresas no sofisticadas que, cualesquiera fueran los objetivos de los redactores de la Ley N° 20.190, de 2007, son los usuarios reales de esta forma societaria. Esta solución es coherente con la evolución de la legislación en los últimos años. La Ley Nº 20.659, de 2013, procuró precisamente facilitar la constitución de SpA, de modo que adoptar un sesgo restrictivo al interpretar qué formas de protección se encuentran disponibles en caso de silencio de las partes sería un sinsentido. En fin, dado que probablemente no habrá una “próxima vez” para accionistas minoritarios de pequeñas empresas (que no diversifican la colocación de sus ahorros), abrirles alguna posibilidad de desinversión (naturalmente, dentro de los márgenes de la ley positiva) parece conforme con la equidad.

Puede así enunciarse el siguiente criterio: entre partes sofisticadas, la disolución por causa grave de una SpA debe limitarse a situaciones excepcionales, que ni siquiera con su experiencia en los negocios habrían podido prever (y, por lo tanto, en un margen más estrecho que el de la sociedad anónima cerrada). En cambio, la acción está ampliamente disponible para accionistas no sofisticados, en los mismos casos en que lo estaría para accionistas de una sociedad anónima.³⁶ La única diferencia entre los tipos sociales debiera venir dada porque el accionista de una SpA deberá mostrar al juzgador motivos razonables que justificaron la elección del tipo social, en principio diseñado para contratantes sofisticados. Esta prueba adicional que se exige al minoritario garantiza que la voluntad electora del tipo no caiga en la irrelevancia.

Veamos ahora los costos de este criterio. Una regla categórica que estableciera los precisos casos en que procede la disolución judicial de una SpA, o bien excluiría casos relevantes (falso negativo) e incluiría casos irrelevantes (falso positivo), o bien exigiría una cuidadosa previsión contractual que adapte la disolución a toda posible contingencia; de una u otra forma, supondría incurrir en mayores costos de previsión. Sin embargo, tal regla categórica tiene la ventaja de ser fácil de administrar: basta comprobar si el caso se ajusta a una clara descripción legal, con menores costos de evaluación. A la inversa, un estándar como el antes propuesto, que incorpora la valoración marginal del supuesto de hecho (“situaciones excepcionales”, “ampliamente disponible”, “motivos razonables”) evita costos de previsión, pero supone mayores costos de evaluación, que adoptan la forma de dificultades para administrar el criterio e incertidumbre sobre el resultado. Se trata, entonces, de ponderar costos de evaluación y costos de previsión (Manterola, 2022c, p. 192-195).

Para este caso, un estándar como el propuesto es preferible a una regla categórica, sea que admitiera la procedencia de la disolución en las SpA sin más limitaciones que las propias de este mecanismo, sea que la rechazara. En el primer caso, el ahorro de costos de evaluación sería nulo, porque la propia disolución judicial se funda sobre la aplicación de un estándar, el de “causa grave” de disolución, que exige indagar las expectativas razonables de los inversionistas. A su vez, la razonabilidad de esas expectativas depende de su sofisticación, pues lo que pueden esperar las partes de un contrato es función de su capacidad de previsión. Los costos de evaluación asociados a un estándar no podrían evadirse totalmente sustituyéndolo por una regla categórica: dado el diseño chileno de la disolución forzada, tarde o temprano se llega al estándar de “causa grave” y a la indagación de la sofisticación manifestada en el proceso de negociación. En cuanto a una regla categórica que rechazara siempre la disolución por causa grave de una SpA, lo razonado previamente es suficiente para descartarla.³⁷

6. Disolución judicial por conflictos con el administrador único de la SpA

Caballero y Pardow (2020, p. 311) comprueban la frecuencia con que los estatutos de las SpA sustituyen el directorio por un administrador único (84,5% de la muestra). No es una cifra sorprendente porque, aunque la administración por un directorio al modo de las sociedades anónimas cerradas es el derecho supletorio, la administración por un gerente es la opción por defecto en el formulario digital de constitución en el Registro de Empresas y Sociedades.³⁸

Una rápida revisión de este registro permite observar que ese administrador único de la SpA suele ser un accionista, designado nominalmente en los estatutos. Esta cláusula es similar a la designación del llamado “administrador estatutario” en las sociedades de personas, cuya identidad funciona como cláusula esencial del contrato de sociedad y cuya remoción, por tanto, no se admite “sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente” (art. 2072, inc. 2°, del CC). La ley se ha puesto en el caso de que se produzcan conflictos entre los socios por causa de la administración privativa de uno de ellos, para cuya solución se vale de la disolución societaria.³⁹

En cambio, nada se dice para el caso del administrador único de una SpA. La Corte Suprema ha afirmado que los deberes del director de la sociedad anónima deben exigirse también del administrador único de la SpA.⁴⁰ No obstante, la indemnización de perjuicios por infracción de esos deberes ofrece una débil tutela frente a posibles abusos, pues pone sobre los hombros del accionista minoritario la pesada carga de probar la concurrencia de los elementos de la responsabilidad del administrador, sin gozar de acceso a la información que permitirían acreditarlos. ¿Debe, entonces, admitirse la disolución judicial por actos de gestión fraudulentos sobre la base de la remisión de la SpA a las reglas de la anónima (art. 105 de la LSA)? En aplicación del criterio enunciado en la Sección 5, la respuesta depende de si se trata o no de contratantes sofisticados.

La administración privativa y permanente por un accionista es una cláusula útil entre contratantes sofisticados, como son los inversionistas en la industria del capital de riesgo.⁴¹ La elección del tipo societario es función de la presencia de activos con valor específico a la empresa, cuya salvaguarda requiere mayor adaptabilidad colectiva de la empresa a su entorno: las normas de la sociedad de capital restringen la facultad de provocar la liquidación de la empresa para así preservar el valor de empresa en marcha (O’Kelley, 1992, p. 218-219; Rock; Wachter, 1999, p. 918-920). Así, puede asumirse que quienes constituyen una sociedad anónima o una SpA ex ante consideran mayor su proporción en el valor específico de los activos dentro de la empresa en marcha, que el valor asociado a la liquidez de su propia inversión personal. Por otra parte, el nombramiento de un accionista como administrador exclusivo y permanente encuentra su lógica en que una de las partes deberá hacer un esfuerzo especial en adquirir competencias con valor específico en la empresa, o en realizar cualquier otra inversión de tiempo, capacidades o relaciones que no tiene otros usos alternativos fuera de ella. El administrador privativo invierte en la sociedad no solo su dinero, sino -por decirlo de algún modo- a sí mismo. Una SpA con un accionista como administrador privativo constituiría una empresa en la que tanto los activos como las aptitudes personales de ese accionista tienen un valor específico considerable, y quizás el valor específico de cada uno estén vinculados entre sí.

Esto tiene sentido en la industria del capital de riesgo. Una compañía que busca desarrollar terapias con células madre comercializables posiblemente poseerá activos ilíquidos (con valor específico a ese objeto): instalaciones especialmente acondicionadas, equipamiento científico complejo que no tiene usos alternativos, software diseñado a medida, etc. Al mismo tiempo, esa compañía tendrá un científico entre sus accionistas, que dedicará varios años al estudio y la experimentación, y que puede ponerse en el caso de que, luego de descubrir una terapia exitosa, los demás accionistas no sean capaces de reconocerlo y desperdicien la oportunidad, o incluso de que se la apropien y la comercialicen por su cuenta. Con toda razón, este accionista querrá gozar de una posición desde la que decidir quién tendrá acceso a ese descubrimiento, cuándo patentarlo, qué uso hacer de la patente, cuándo venderla a un tercero y cuándo darse por vencido.

En las sociedades de personas, el derecho de un socio a administrar de forma exclusiva y permanente tiene contrapesos (arts. 2072 y 2108 del CC, y 400 del CCom). En cambio, la SpA tiene duración ilimitada, no ofrece medios de desinversión y, en el caso de que aquí se trata, está atada a un administrador único e inamovible. Si bien este “estar encerrado” en la empresa es uno de los elementos que justifican la disolución judicial (Moll, 2005, p. 897-905), la situación no es problemática entre partes sofisticadas, que sabrán negociar su protección a través de pactos de accionistas que les confieran derechos reforzados o “salidas de emergencia” si los pactó; en caso contrario, caveat socium. Ante un conflicto con el administrador privativo, la disolución judicial reclamada por un contratante sofisticado solo debería acogerse en casos excepcionales. La cláusula de administración privativa compone intereses negociados por las partes, y su aplicación no podría entonces frustrar expectativas razonables; la tutela del minoritario debió negociarse al momento de invertir (también mediante un descuento en el precio de las acciones). Apoyarse en la indirecta referencia del art. 424, inc. 2°, del CCom a la acción del art. 105 de la LSA sería una forma sutil de eludir un contrato acordado por personas con experiencia suficiente. En contra de este razonamiento, cabría sostener que la “naturaleza” de la SpA impide tal remisión legal.

Pero estas razones no valen para contratantes inexpertos, para quienes la disolución parece una solución satisfactoria. Como sugiere Vanko (2018, p. 381-383), la ausencia de previsión contractual para el caso de paralización de los órganos sociales (deadlock) puede leerse como un acuerdo implícito de descansar en las reglas de disolución judicial. Ahora bien, los conflictos suscitados por una gestión fraudulenta o manifiestamente negligente, conducida por un administrador que, sin embargo, es inamovible, constituyen una forma de bloqueo asimétrico entre este y los accionistas ajenos a la administración (Vanko, 2018, p. 356-358).

Conclusiones

1. Aunque el diseño de la SpA cuadra bien con las necesidades de contratantes sofisticados, como son los inversionistas en la industria del capital de riesgo, su utilización por un espectro más amplio de personas hace crítica la necesidad de un cuerpo claro de normas por defecto y, en concreto, de determinar el alcance de la remisión del art. 424, inc. 2°, del CCom a la regulación de las sociedades anónimas cerradas, limitada por la “naturaleza” de la SpA. En concreto, surge la pregunta acerca de si la disolución judicial del art. 105 de la LSA, un importante mecanismo de protección del accionista minoritario frente a conductas oportunistas del mayoritario, es compatible con la “naturaleza” de este tipo social.

2. En la disyuntiva entre los objetivos de política pública asociados por el legislador al tipo societario de la SpA y la situación real de sus usuarios, debe hacerse primar esta última. Por tanto, entre partes sofisticadas, la disolución por causa grave de la SpA debe limitarse a situaciones excepcionales que ni siquiera con su dilatada experiencia habrían podido prever; mientras que entre partes no sofisticadas este medio de tutela se encuentra disponible en los mismos casos en que lo estaría para accionistas de una sociedad anónima, con la única carga de mostrar al juzgador motivos alternativos que justificaron la elección de un tipo previsto para otro perfil de contratantes.

3. El criterio anterior permite resolver conflictos con el administrador único de la SpA. El carácter permanente y exclusivo de su designación en estatutos trae aparejado un riesgo de abuso, pero también importantes ventajas para contratantes sofisticados, pues garantiza inversiones personales con valor específico a la empresa social. En cambio, entre contratantes no sofisticados el abuso no pudo ser previsto, y posiblemente la cláusula no les reporte ventajas significativas. Entonces, la gestión fraudulenta o gravemente negligente del administrador único justifica el recurso a la disolución judicial prevista para sociedades anónimas cerradas.

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• 1
  Este artículo forma parte del proyecto Fondecyt de Iniciación N° 11200048, “La disolución por causa grave de sociedades de capital cerradas: régimen especial de un remedio al conflicto societario” (ANID, Chile). El autor agradece los valiosos comentarios de los profesores Maite Aguirrezabal, Felipe Fernández y Douglas Moll. Agradece asimismo la asistencia de Francisca Swett, quien participa como tesista de este proyecto.
• 2
  Este estudio emplea las siguientes abreviaturas: CC (Código Civil chileno), CCom (Código de Comercio chileno), LLC (limited liability company), LSA (Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, Chile), SpA (sociedad por acciones). Las traducciones de textos en idioma inglés son todas del autor.
• 3
  Se adopta esta descripción de la disolución por causa grave como premisa, que no puede ser discutida aquí sin desviarnos del preciso objeto de este trabajo. He procurado demostrar que esta es la mejor comprensión de la disolución en dos artículos anteriores, a los que me permito remitir. El primero se refiere al supuesto de hecho del mecanismo, la “causa grave”, y muestra por qué esta expresión puede considerarse equivalente al de frustración de expectativas razonables (Manterola, 2022a); el segundo expone cómo la disolución está diseñada para operar como mecanismo de renegociación (Manterola, 2022b).
• 4
  En la bibliografía chilena, Romero (2020, p. 185) y Torres (2022, p. 169-170) son los únicos que han sugerido la procedencia de la acción en base a la remisión normativa, sin desarrollar el punto.
• 5
  Las LLC del derecho norteamericano, con las cuales la SpA chilena guarda parecido (véase la nota 7 y el texto correspondiente), tienen una regulación más desarrollada tanto en cuerpos estaduales como en leyes modelo, que admiten de modo expreso la disolución judicial, si bien de forma algo disímil en cuanto a la descripción de la causal (Moll, 2017, p. 83-89). La SpA, en cambio, se rige por un reducido número de disposiciones del CCom chileno. Las cuestiones no previstas (como la procedencia de la disolución judicial) deben resolverse con las normas de las sociedades anónimas cerradas, pero solo en la medida en que no sea contrario a la incierta “naturaleza” de la SpA (como se discute en la Sección 4).
• 6
  El trabajo de Lagos ofrece un estudio crítico del problema, no limitado al derecho de sociedades. El autor recuerda que la ley exige el depósito de los laudos en el archivo judicial (art. 455, n° 1, letra b) del Código Orgánico de Tribunales); sin embargo, esta obligación de hecho no se cumple (Lagos, [s.d.], p. 7). Desde otro punto de vista, el arbitraje forzoso vulnera el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva (Jequier, 2011, p. 487). El proyecto de la Ley N° 20.190 permitía que los estatutos de esta sociedad sometieran los conflictos sociales a la justicia ordinaria, pero la Comisión de Hacienda la eliminó en segundo trámite constitucional, sin que consten las razones de esta decisión (Biblioteca del Congreso Nacional, 2007, p. 41, 631).
• 7
  La jurisprudencia citada ha sido seleccionada en base a búsquedas de sentencias dictadas por tribunales superiores (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) en las bases de datos de uso más extendido en Chile, incluyendo la provista por el mismo Poder Judicial. Los resultados son poco numerosos, lo que se explica fácilmente por la regla de arbitraje forzoso de conflictos societarios (véase la nota 6 y texto correspondiente).
• 8
  La Delaware General Corporation Law “asume la política de dar la mayor efectividad al principio de libertad contractual y al carácter vinculante (enforceability) de los estatutos de la limited liability company” (tit. 6 § 18-1101). Véase también el comentario oficial a la s. 105 RULLCA (“la subsección (b) reconoce que esta ley sobre todo contiene reglas por defecto -esto es, llenado de vacíos [gap fillers] para puntos no previstos por los estatutos” (p. 26). Nótese que el comentario oficial utiliza terminología tomada de la literatura sobre contratación incompleta.
• 9
  Véase la nota 5.
• 10
  Para la Ley Modelo sobre Sociedades por Acciones Simplificadas de la Organización de Estados Americanos, Reyes ofrece una exposición de los principales medios de tutela del minoritario (Reyes, 2019, p. 405-407).
• 11
  Además de los trabajos citados en el cuerpo del artículo, véase en esta misma revista el trabajo de Caminha y Lima (2014), en que las autoras aplican los hallazgos de esta corriente a la revisión del contrato por imprevisión. Por su parte, el trabajo de Means (2010) realiza el mismo ejercicio para las sociedades de capital cerradas (close corporations), en un análisis muy cercano al de este trabajo (véase la Sección 1).
• 12
  En el pasaje citado, los autores demuestran que, en ausencia de racionalidad limitada, nunca es eficiente prescindir del contrato original sino confiar en una renegociación de las partes. Esto cuadra con que hay razones para imponer una solución por defecto distinta de la que las partes hubieran querido, con el objeto de proporcionarles incentivos para revelar información que al juez sería más costoso levantar (Ayres; Gertner, 1989, p. 127-128).
• 13
  Por ejemplo, Means (2010, p. 1178) sugiere como indicador de falta de sofisticación el que el agente haya invertido una parte importante de su patrimonio en la empresa, por lo que esto implica de optimismo irrealista. Sobre la base de la situación socioeconómica, y en el contexto de la LLC, se ha propuesto atender al hecho de que los inversionistas hayan sido asistidos por abogados altamente cualificados (Molk, 2018, p. 2161).
• 14
  Molk (2018, p. 2165) ha sugerido uno, útil en un país federal como Estados Unidos: el hecho de que los inversionistas hayan optado por constituir la sociedad en su propio estado, aunque no sea especialmente atractivo para inversionistas sofisticados.
• 15
  A juicio de Courbis (2016, p. 381), el sistema de la Ley N° 20.659 “inevitablemente incentiva una suerte de prescindencia de asesoría legal”. En sentido similar opina Vásquez (2016, p. 495). No sorprende que la Ley N° 20.659 haya excluido de su ámbito de aplicación a las sociedades anónimas abiertas (art. 2°, n° 3), formadas probablemente con mayor frecuencia por contratantes sofisticados.
• 16
  Este punto se desarrolla en la Sección 6.
• 17
  Véase la Introducción de este artículo, en particular la nota 6.
• 18
  Esta disposición, que no estaba en el proyecto original, fue introducida por el Ejecutivo en segundo trámite constitucional (Biblioteca del Congreso Nacional, 2007, p. 797). No constan las razones para esta decisión.
• 19
  Hay también varios estudios empíricos que abordan el escaso uso de la libertad contractual en estatutos de la LLC (Miller, 2010, p. 737-740).
• 20
  Véase lo declarado por el accionista único de la sociedad demandante en el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Chillán, Rol N° 16-2020, 21 de febrero de 2020, v. 1°. Como la SpA chilena, la LLC estadounidense ofrece un doble atractivo: inversionistas sofisticados buscan libertad contractual, mientras que los no sofisticados buscan otras características (Molk, 2018, p. 2177). Puede que este uso generalizado de las SpA disminuya con la entrada en vigor de la Ley Nº 21.420 de 2022, el 1° de enero de 2023, que grava todos los contratos de servicios a menos que sean prestados por una “sociedad profesional”. El Servicio de Impuestos Internos pretende que solo una sociedad de personas puede considerarse “sociedad profesional”: Servicio de Impuestos Internos, Circular N° 50, de 27 de octubre de 2022, y antes en la Circular N° 21, de 23 de abril de 1991. Es de prever que la nueva ley, interpretada por la Circular N° 50, sesgará la elección del tipo hacia las sociedades de personas.
• 21
  El texto, incluida la mención de la “naturaleza” del contrato, fue incorporado en la Comisión Revisora del CC (Barrientos, 2016, p. 845).
• 22
  El recurso a la “naturaleza” o “esencia” de una regulación ha sido criticada tanto en general (Liebwald, 2013, p. 410-411) como en relación con los tipos societarios (Fernández, 1977, p. 213).
• 23
  La mención a la “naturaleza” de la SpA se introdujo tardíamente en la tramitación de la Ley N° 20.190, en segundo trámite constitucional. Existía una discrepancia entre el Ejecutivo, que deseaba ubicar el derecho supletorio de la SpA en la regulación de la sociedad anónima cerrada, y un grupo de senadores, que estimaba preferible situarlo en las normas de las sociedades de personas, para así deslindar mejor el nuevo tipo societario de las sociedades anónimas. El concepto se introduce para restringir la remisión, pero el Ejecutivo insiste en que lo que requiere la industria del capital de riesgo es una figura afín a las sociedades de capital, pues “es la normativa que se ajusta mejor a la naturaleza de lo que se busca, que es una sociedad de capitales, muy flexible” (Biblioteca del Congreso Nacional, 2007, p. 797).
• 24
  El proyecto de la Ley N° 20.190 resolvía implícitamente esta cuestión: “sin perjuicio de las demás causales de disolución consignadas en el Capítulo I de esta ley [las del art. 103 LSA], y a menos que los estatutos establezcan lo contrario, la sociedad no se disuelve por reunirse en una misma persona la totalidad de las acciones emitidas por la sociedad” (Biblioteca del Congreso Nacional, 2007, p. 41). Finalmente, se aprobó sustituir la parte del proyecto relativa a las “sociedades de responsabilidad limitada por acciones” por un nuevo texto que se incorporaría al CCom que omitía esa referencia al art. 103 LSA, sin haberse analizado la eventual aplicabilidad a la SpA de la disolución por causa grave (Biblioteca del Congreso Nacional, 2007, p. 295).
• 25
  La Corte Suprema ha establecido que el administrador único de una SpA no puede delegar sus funciones, aplicando la prohibición del art. 39, inc. 1°, de la LSA (Rol N° 72-2016, 26 de abril de 2017), y que su responsabilidad queda regida por las reglas de los directores de sociedades anónimas (Rol N° 6818-2021, 6 de diciembre de 2021, sentencia de reemplazo). La Corte Suprema ha citado también el art. 424, inc. 2°, para extender la exigencia de que la declaración como bien familiar de las acciones de una sociedad anónima sea anotada en el libro de accionistas de la compañía (Rol N° 44988-2021, 31 de marzo de 2022). La Corte de Apelaciones de Temuco ha afirmado que las juntas de accionistas en una SpA deben cumplir con las exigencias establecidas para sociedades anónimas, salvo cláusula estatutaria en contrario (Rol N° 732-2021, 19 de agosto de 2021, cdo. 4°). Falta en estas decisiones un análisis sobre cómo la naturaleza de una SpA limita la remisión a las reglas de la LSA.
• 26
  Véase la nota 23, con las afirmaciones del Ejecutivo sobre la “naturaleza” de la SpA, durante la tramitación de la ley.
• 27
  En cuanto a la junta, véase, sin embargo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco citada en la nota 25. También Alcalde (2024, p. 298-299) considera de derecho imperativo la existencia de una junta de accionistas en la SpA.
• 28
  Con mayor razón, si se pensó una respuesta distinta: una forma de salida distinta, un descuento en el precio de adquisición de las acciones, o la sola posibilidad de renegociar.
• 29
  Girón (1976, p. 70-72) ofrece una exposición de este concepto.
• 30
  Rol N° 16-2020, 21 de febrero de 2020, v. 8°.
• 31
  Alcalde (2024, p. 301-302) también se inclina por prestar atención a las circunstancias concretas de la SpA de que se trate.
• 32
  La anterior regulación no distinguía entre sociedades anónimas abiertas y cerradas. La LSA de 1981 definió la categoría de sociedad cerrada como sociedad no cotizada (por oposición a las abiertas, aquellas cuyas acciones están inscritas en el Registro de Valores de la Comisión para el Mercado Financiero), pero se pensaba especialmente en empresas familiares con unos pocos accionistas, y no en cualquier sociedad no cotizada (Biblioteca del Congreso Nacional, 1981, p. 3 y 6).
• 33
  Para Molitor (2009, p. 543), la s. 7.32 de la Model Business Corporation Act estadounidense, que admite con amplitud los pactos de accionistas suscritos por la unanimidad de los accionistas de sociedades cerradas, “refleja la visión de que los propósitos de las partes son mucho más importantes que la particular forma societaria que hayan elegido”.
• 34
  Los tribunales norteamericanos interpretan los estatutos de las LLC al modo del derecho de los contratos: O’Neal; Thompson, 2019, § 6.4. Respecto de las sociedades en general, Paz-Ares sostiene que el contrato social debe interpretarse -con algunos matices- del mismo modo (Paz-Ares, 1991, p. 1325).
• 35
  Como a veces se teme: Alcalde; Rutherford, 2018, p. 88; Illig, 2006, p. 309-311. De ahí que esta propuesta se encuentre bien alejada del “neomarxismo” que en alguna ocasión se ha criticado (Dalley, 2004, p. 222).
• 36
  Molk (2018, p. 2172-2173) admite la disolución judicial entre miembros no expertos de una LLC.
• 37
  Podría argumentarse también que el arbitraje forzoso y la falta de publicidad de los laudos recomiendan una regla categórica en lugar de un estándar. La incertidumbre propia del estándar se mitiga cuando el tráfico comparte un sólido cuerpo de jurisprudencia; donde esto no es posible, una regla delimitada con precisión puede ofrecer ventajas (Black; Kraakman, 1996, p. 1916). Dada la falta de publicidad de los laudos, restringir la discrecionalidad de los árbitros podría traer beneficios; pero no parece correcto diseñar las respuestas al conflicto societario en función del arbitraje (y de sus defectos), sino al revés.
• 38
  Consultado el 29 de diciembre de 2022. Sobre este registro, véase la Sección 2.
• 39
  En la sociedad civil, una vez declarada judicialmente la existencia de una “causa grave” a instancias de cualquiera de los socios, esta se disuelve a menos de alcanzarse acuerdo unánime sobre su continuidad y sobre un nuevo sistema de gestión (art. 2073 del CC). En la sociedad mercantil, una vez declarado judicialmente que la gestión del administrador produce “perjuicios manifiestos a la masa común”, lo que debe alegarse por la mayoría de los socios, esta misma mayoría puede optar entre la disolución o el nombramiento de un coadministrador (art. 400, inc. 2°, del CCom).
• 40
  Véase las sentencias citadas en la nota 25.
• 41
  Un argumento similar al que sigue ha sido utilizado para las sociedades de personas (Manterola, 2021, p. 119-123).

• Como citar este artigo

  MANTEROLA, Pablo. Disolución por causa grave de la sociedad por acciones chilena: contratos incompletos para partes supuestamente sofisticadas. Revista Direito GV, São Paulo, v. 20, e2436, 2024. https://doi.org/10.1590/2317-6172202436

Editores responsáveis

Catarina Helena Cortada Barbieri (Editora-chefe). Desk review.

Pedro Salomon Bezerra Mouallem (Editor-chefe). Duas decisões editoriais, incluindo a decisão final.

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  11 Nov 2024
• Fecha del número
  2024

Histórico

• Recibido
  03 Ene 2023
• Acepto
  04 Jun 2024