O Papel dos Juristas na Luta contra Ameaças Autoritárias no Brasil

The Role of Jurists in the Fight against Authoritarian Threats in Brazil

Resumo

O objetivo deste texto é compreender as atuais ameaças ao estado democrático de direito no Brasil e identificar a sua eventual base de apoio na sociedade. Uma base de apoio que está sendo recrutada entre novos personagens que entraram na cena de democrática nos últimos anos por meio da promoção de situações de stress institucional. O texto também defende uma postura para os juristas em face de tais ameaças na tensão entre lutas por direitos, utopias radicais e utopias institucionais.

Palavras-chave:
Brasil; Extremismo; Bolsonaro

Abstract

The objective of this text is to understand the current threats to the democratic rule of law in Brazil and to identify its support base in society. A support base that is being recruited by extremists among new characters who have entered the democratic scene in recent years through the promotion of institutional stress situations. The text also defends a stance for jurists in the face of such threats in the tension between struggles for rights, radical utopias, and institutional utopias.

Keywords:
Brazil; Extremism; Bolsonaro

Introdução

O objetivo deste texto é, a partir da literatura que vem sendo produzida sobre o assunto, compreender as atuais ameaças ao nosso estado democrático de direito e identificar a sua eventual base de apoio na sociedade. Uma base de apoio que, aparentemente, está sendo recrutada entre novos personagens que entraram na cena de democrática nos últimos anos. Insatisfeitos com o seu lugar no debate institucional, estes agentes sociais estão questionando os termos nos quais a disputa política e os debates jurídicos têm sido travados até agora. O texto irá propor uma postura para os juristas em face de ameaças autoritárias, concentrando sua análise em juristas democráticos, pessoas interessadas em defender o estado democrático de direito.

A primeira parte do texto apresenta o modelo teórico que será utilizado na análise da situação do país, desenvolvida na segunda parte. Argumentaremos que o surgimento de novas demandas sociais desestabiliza o status quo político-jurídico, pois propõe uma nova distribuição de recursos materiais e recursos simbólicos. Esta desestabilização pode resultar em estratégias articuladas no campo da luta por direitos, ou seja, no processo de intepretação e aplicação das leis, ou no campo das utopias radicais ou institucionais, que trata de propostas de profunda transformação institucional.

Esta parte do texto termina discutindo a possibilidade ou não de promover transformações radicais por meio da luta por direitos, tema importante para avaliar a relação dos juristas e do pensamento jurídico com a atual conjuntura. Trata-se de saber se transformações radicais podem ser implementadas pela transformação das instituições atuais, passando pela atuação dos juristas, ou se necessariamente elas precisam ser implementadas por uma ruptura institucional radical que busque reconstruí-las a partir do zero.

A seguir, o texto sustenta que durante o Governo Bolsonaro havia um grupo extremista atuando no Brasil que ocupava altos cargos no governo federal e que praticou diversos ataques claros às instituições democráticas, motivo de um inquérito conduzido pelo Supremo Tribunal Federal. O texto argumenta também que este grupo adotou a estratégia de promover um stress institucional constante com a finalidade de convencer a população que a única saída para os problemas do país seria a ruptura institucional radical com a instauração de um regime de força contra a atual dinâmica da luta por direitos, projeto que tentou ser efetivado dia 08 de janeiro de 2023.

Tal estratégia aproveita-se dos preconceitos e incompreensões dirigidos à comunidade evangélica por parte da classe política e da sociedade, especialmente à esquerda, como ficou evidenciado nas campanhas de Marcelo Freixo para a Prefeitura do Rio e de Fernando Haddad para a Presidência da República. Ademais, este grupo extremista apelou também para os movimentos anticorrupção ao construir uma narrativa segundo a qual o desfecho necessário do combate à corrupção seria a instauração de um regime de força capaz de limpar o país de uma vez por todas.

Estas estratégias foram articuladas pela alegação de que um Presidente legitimamente eleito, Jair Bolsonaro, estaria sendo impedido de governar o país pelas instituições, deste ponto de vista, falsamente democráticas que o elegeram. Para usar os termos da primeira parte, o texto sustenta que este grupo extremista procuro efetivar utopia radical que procura demonstrar que a luta por direitos seria completamente incapaz de satisfazer as demandas da comunidade evangélica e dos movimentos anticorrupção, entre outras forças: a ruptura institucional seria a única saída possível.

Em sua parte final, o texto propõe que o papel dos juristas democráticos nesta conjuntura é trabalhar no plano da luta por direitos para demonstrar a sua capacidade de acolher as demandas sociais desses novos personagens, ajudando assim a desarmar o argumento da inevitabilidade da ruptura institucional. Trata-se, em uma palavra, de tentar neutralizar argumentativamente os extremistas.

Além disso, cabe também aos juristas ajudar a conceber e construir novas instituições capazes de dar conta de nossos problemas políticos e jurídicos, mas sem deixar de mostrar como tais transformações poderiam ser implementadas a partir das instituições atualmente em funcionamento. Daí a ideia da construção de utopias institucionais que proponham transformações a partir de elementos que já se encontram presentes nas atuais instituições.

O texto argumenta que este trabalho passa por uma reformulação da maneira como o direito lida com a religião e com a comunidade evangélica, o que exigirá a reelaboração de categorias dogmáticas e uma reflexão sobre o enquadramento de nossos problemas políticos e jurídicos. Por exemplo, estudos recentes mostram que o STF se refere à religião em geral, muitas vezes, utilizando-se de argumentos negativos de senso comum. Ademais, este tribunal pouco tematiza as demandas da comunidade evangélica. Religião para o STF quase sempre é sinônimo de catolicismo.

Além disso, algumas manifestações religiosas poderiam receber um reconhecimento mais adequado de sua especificidade pelas instituições formais se fossem consideradas como ordens normativas autônomas. Assim, seus conflitos com algumas normas jurídicas postas deixariam de ser tratadas, por exemplo, com a utilização da categoria conflito entre direitos (liberdade de religião versus integridade física por exemplo, nos casos que envolvem Testemunhas de Jeová), e passariam a ser tratadas como conflitos entre direitos de mesma hierarquia, os quais deveriam ser solucionados por regras a respeito de conflitos de normas.

O texto argumenta também ser necessário que o Sistema de Justiça siga demonstrando que é capaz de combater a corrupção no país, superando os erros cometidos pela Lava-jato e valorizando as suas conquistas com a finalidade de construir referências institucionais mais sólidas no combate à corrupção que não girem em torno da personalidade de determinados servidores públicos. Tal construção, provavelmente, exigirá a criação de novos desenhos para instituições como o Ministério Público Federal que deve partir do diagnóstico que aponta para sua imensa discricionariedade sem controle social.

Finalmente, a tarefa dos juristas em face de ameaças autoritárias é refletir sobre a relação entre direito e democracia para procurar demonstrar a importância do estado democrático de direito para a regulação de sociedade complexas e plurais. Para que isso seja possível, é necessário ampliar a abordagem de temas classicamente estudados pela Filosofia do Direito, campo que tem perdido espaço para abordagens céticas em relação ao valor da democracia que se autodenominam Teoria do Direito ou para abordagens críticas ao direito que tendem a privilegiar o debate sobre utopias radicais, deixando completamente de lado discussões a respeito da luta por direitos.

Entre luta por direitos, utopias radicais e utopias institucionais

Demandas sociais novas necessariamente ameaçam o status quo político e jurídico: isso é normal em uma democracia. Afinal, tais demandas tendem a exigir uma nova distribuição de recursos materiais e modificam as hierarquias de prestígio social (RODRIGUEZ, 2020). Por exemplo, demandas por direitos nascidas na comunidade LGBTI+ exigem não apenas novas interpretações das leis e a criação de novos direitos e políticas públicas (SILVA, 2021). Tais demandas também exigem que o Estado, o uso oficial do direito, reconheça que estas pessoas são titulares, por exemplo, da faculdade de se casarem, um reconhecimento que não é moralmente neutro. Explico.

O reconhecimento de uma demanda social pelo direito oficial confere a ela um status moralmente superior às demais, ao menos aos olhos de parte da sociedade. Por isso mesmo, podemos dizer que o direito possui uma “moralidade mínima temporária” que consiste no fato de que suas normas podem ser exigidas de qualquer pessoa, mesmo que ela não concorde com elas, mesmo contra a sua vontade. Nesse sentido, as normas jurídicas gozam de primazia sobre as demais normas que regulam a vida social.

Em razão da histórica centralização do poder de criar normas jurídicas e de perseguir sua efetivação nas mãos dos Estado nacionais, que se utilizam para este fim do sistema policial e do sistema de justiça, uma demanda reconhecida pelo uso oficial do direito torna-se, por assim dizer, universal. Ela deve ser respeitada por toda a sociedade, mesmo pelas pessoas e grupos que discordam dela.

Tal fato não impede que o debate público siga questionando a lei que reconheceu tal demanda, o que pode resultar em sua modificação pelo Parlamento. No entanto, ao menos enquanto tal lei existir, ela seguirá revestida da “moralidade mínima” do direito que consiste no fato de suas normas serem obrigatórias mesmo contra a vontade individual das pessoas, fato que permite que o aparelho estatal deixe de aplicar normas que uma série de grupos e indivíduos consideram como morais e, mais do que isso, consideram que deveriam gozar do status jurídico.

Nesse sentido, cada norma jurídica marca a vitória jurídico-moral temporária de determinados grupos sobre outros. A criação de direitos é sempre jurispática (COVER, 1983). Por isso mesmo, parece razoável imaginar que o status especial que o direito confere a certas demandas sociais, as quais expressam visões morais de determinados indivíduos e grupos, possa provocar incômodo em parte dos agentes sociais. Esta é uma das razões pelas quais o direito em sua forma estatal e centralizada foi apontado por Judith Butler, em um artigo genial, como potencialmente patológica para a vida social (BUTLER, 2003).

Afinal, para empregar uma outra terminologia, ao invés de negociarem entre si as normas que devem regular a vida em sociedade, ou simplesmente ignorarem o Estado para autorregular as suas vidas, os agentes sociais podem passar a perseguir a autenticação oficial de suas demandas (RODRIGUEZ, 2020; KIRCHHEIMER, 1961) em razão da força simbólica e distributiva da moralidade mínima do Direito. Tal movimento na direção da autenticação, na visão de Butler, confere ao Estado um poder que ele não deveria ter, qual seja, o poder de reconhecer certos discursos como aceitáveis e outros como não aceitáveis. Um poder que põe nas mãos de Juízes e Juízas questões que, para Butler, poderiam ser mais bem resolvidas pela livre negociação do sentido entre os agentes sociais.

Sob o domínio de uma política de autenticação, ao invés de dialogarem entre si, os agentes sociais passam a disputar o Estado como se ele fosse responsável por reconhecer a sua forma de vida como valiosa em si mesma, esvaziando o debate moral societal. Nesse registro, a autenticação oficial pode passar a funcionar como uma espécie de autorização simbólica para que as pessoas vivam a vida que pretendem viver. Ademais, como já apontado pela literatura sobre jurisdicização (FRIEDMANN & BELLEY, 1999), este movimento pode esvaziar o diálogo social, pode esvaziar a deliberação pública, que passa a ocorrer apenas nos termos da gramática oficial e sob o poder dos funcionários do Estado. Mas esse não é um desfecho necessário da luta por direitos como já mostrei em outro lugar (RODRIGUEZ, 2019).

Como se vê, a disputa social por direitos, a disputa em seu estado normal, produz problemas e críticas em relação ao que vou passar a chamar de luta por direitos em diálogo com o pensamento de Hans Kelsen. Kelsen afirma que a interpretação e o debate que procura influenciar a interpretação é um “problema jurídico-político”, ou seja, é um debate indeterminado que, no limite, depende da decisão subjetiva do juiz. O máximo que o jurista pode fazer, para Kelsen, é identificar as diversas possibilidades de interpretação que estão em jogo em determinado momento (KELSEN, 2021, p. 88-89).

Uma das tarefas do jurista segue sendo identificar as possibilidades de interpretação em jogo, tanto no que se refere ao uso oficial do direito quanto no campo do uso social do direito. Não são apenas os juristas que disputam a interpretação dos textos normativos, os agentes sociais também defendem interpretações da Constituição e de outras leis e lutam para que elas sejam adotadas pelas autoridades do Estado, com ou sem a mediação de advogados (RODRIGUEZ, 2019).

A disputa social por direitos, a luta pela criação de novos direitos e por sua intepretação, tematiza e desestabiliza a aceitação social e as justificativas plausíveis para distribuir recursos econômicos e simbólicos via direito. Um processo que se desdobra, a partir da criação das leis, em sua interpretação e aplicação pelo sistema de Justiça, passando pela discussão na esfera pública especializada e não especializada. Ou seja, uma disputa que envolve os cidadão e cidadãs em geral, partidos, organizações, movimentos sociais e seus advogados e advogadas, além dos membros do Sistema de Justiça: Polícia, Defensorias, Procuradorias, Ministério Público e Poder Judiciário.

A luta por direitos também põe problemas no campo do que eu vou chamar de utopias radicais e de utopias institucionais. Tais problemas põem em questão a atual gramática da luta por direitos em sua função de organizar as disputas sociais e motivam os analistas a levantar as alternativas disponíveis para solucionar este problema, inclusive em tradições não ocidentais. Há tentativas interessantes de construção de conceitos e instituições novas a partir da herança ocidental, mas com inspiração no pensamento indígena e africano por exemplo (ACOSTA, 2016; METZ, 2019; KASHINDI, 2019; MALOMALO, 2020; SODRÉ, 2017).

Uma mudança institucional radical, não é preciso dizer, pode vir a instaurar uma nova normalidade institucional de luta por direitos, fundada em uma nova concepção de direito; ou mesmo a supressão do direito como esfera autônoma. Nesse sentido, os dois maiores problemas enfrentados pelo pensamento jurídico crítico - além, é claro, do problema da justificação de um critério a partir do qual se possa criticar as instituições, que enfrentei em outro lugar (RODRIGUEZ, 2009, 2020) - são (a) os riscos de realizar mudanças institucionais radicais ignorando o estado atual da luta por direitos; (b) a possibilidade efetiva de superar a gramática institucional vigente e instaurar, por assim dizer, um direito e uma política completamente outra a partir do zero. No fundo, estes dois problemas, um teórico e um empírico, podem ser compreendidos como manifestações da tensão entre luta por direitos e a defesa de utopias radicais ou institucionais.

As reflexões a respeito da possibilidade e dos riscos de realizar mudanças radicais ignorando ou passando por cima da dinâmica institucional vigente e de sua gramática tem como marco analítico importante, na modernidade, as reflexões de Hegel a respeito do terror durante a Revolução Francesa na sua Fenomenologia do Espírito (HEGEL, 2014). Tais reflexões, que também podem ser lidas como uma crítica radical a qualquer concepção substantiva, a-histórica e apolítica de direito natural, demonstram que demandas por mudança social que imponham, sem qualquer mediação, princípios abstratos a uma realidade que já funciona de acordo com certos padrões de racionalidade, pode resultar em práticas de violência e extermínio em massa de pessoas. Explico.

É razoável dizer que a ação de “enforcar o Rei” é o testemunho mais acabado de um diagnóstico de tempo que considera todo diálogo e toda a negociação de sentido impossíveis. Apenas exterminando os nobres e, por assim dizer, sua gramática institucional sustentada por práticas fundadas em certas categorias mentais, seria possível reconstruir a vida social partir do zero, ilusão que Robert Darton denominou, muito apropriadamente, de era dos “possibilismos” (DARTON, 1990). Uma era na qual ocorreram episódios incríveis como o desenterrar de mortos em Paris e a tentativa de mudar totalmente os relógios e as cartas do baralho, tudo em nome de uma revolução que chegou a imaginar ser capaz de transformar tudo.

A este propósito, cabe lembrar a frase do revolucionário francês e protagonista da fase do terror, Saint-Just que justificou a Revolução Francesa afirmando que as instituições monárquicas estariam “nadando em sangue”, ou seja, inapelavelmente condenadas.

As revoluções são menos um acidente das armas que um acidente das leis. Há muitos séculos a monarquia nadava no sangue e não se dissolvia. Mas há uma época na ordem política em que tudo se decompõe por um germe secreto de consunção, tudo se deprava e degenera; as leis perdem a sua substância natural e se enfraquecem; então se algum povo bárbaro se apresenta, tudo cede ao seu furor e o Estado é regenerado pela conquista. Se não é atacado pelos estrangeiros, sua corrupção o devora e o reproduz. (SAINT-JUST, 1989, p. 17)

De um ponto de vista teórico, este é um problema ainda muito debatido, a começar pelos escritos de Edmund Burke, contemporâneo das revoluções burguesas, e escritos conservadores mais contemporâneos, um problema que ajuda a diferenciar, com suas nuances, posições políticas conservadoras e progressistas (BURKE, 2017; OAKESHOTT, 2018). Mas teria sido mesmo possível implementar mudanças institucionais radicais na França sem a utilização de tanta violência? A solução inglesa, que também incluiu momentos sangrentos, mas que se deu de forma menos imediata e menos concentrada no tempo, como mostra Edward Thompson, não poderia ter sido tentada na França?

Insisto, se, do ponto de vista da análise histórica, questões como essa não fazem muito sentido, do ponto de vista normativo elas são centrais. Afinal, o modelo de transformação institucional francês, supostamente rápido e concentrado no tempo - uma utopia radical proposta contra a dinâmica institucional então em funcionamento - é muitas vezes apresentado como sinônimo de revolução. Ao contrário do modelo inglês, que parece mais comprometido em transformar a realidade por meio das instituições, ainda que também tenha contribuído para instaurar uma sociedade individualista e o modo de produção capitalista, um modelo mais próximo de uma utopia institucional.

Franz Neumann foi o primeiro jurista crítico a apontar com clareza para esta tensão em seu livro O Império do Direito, escrito em 1936, ainda que em outros termos (NEUMANN, 2013a). Neumann dirige uma crítica não a Kant, mas ao que ele chamou de “kantismo” que, em sua avaliação, dominava a reflexão jurídica e política de seu tempo. Na linguagem contemporânea, podemos dizer que Neumann criticou a separação entre “Teoria da Justiça”, “Teoria do Direito” e “Sociologia do Direito”, uma divisão disciplinar que separa, de um lado, os conceitos, raciocínios jurídicos e a gramática institucional vigente e, de outro, os princípios morais que informaram a sua construção e constituem o seu sentido.

A separação analítica e prática de conceitos jurídicos e princípios morais, no limite, abre o espaço mental para o terror (e para o etnocentrismo, como veremos adiante), ao criar a ilusão de que “princípios de justiça” façam sentido e possam funcionar em abstrato, como justificação para projetos políticos, desligados de qualquer contexto, que deixam de levar em conta as práticas e categorias mentais dos agentes sociais em determinado tempo e espaço.

A separação de conceitos jurídicos e princípios de justiça de sua origem não é, evidentemente, analiticamente impossível e pode ser até mesmo desejável. As ideias podem se deslocar e adquirir novos sentidos, inclusive emancipatórios, em contextos diversos. Por exemplo, importar com adaptações as ideias de um teórico alemão marginal e quase esquecido, como se pode ler em “Fuga do Direito” de José Rodrigo Rodriguez (RODRIGUEZ, 2009), foi produtivo em um país sem nenhuma tradição no campo da reflexão teórica sobre a relação direito e democracia.

Não é porque uma ideia seja nacional ou nativa que ela seja, também, necessariamente boa: um dos temas centrais da academia nazista era eliminar qualquer ideia estrangeira, ideias que não correspondessem ao espírito do povo alemão. Não por acaso, Franz Neumann filiou explicitamente sua reflexão à tradição da “rule of law” anglo-saxônica, deixando de lado a tradição alemã do “Rechtsstaat” por considerar que o conceito de “Rechtsstaat” prescindia da tensão entre Estado e sociedade (NEUMANN, 2013a). No entanto, tais deslocamentos teórico-críticos devem ser tematizados explicitamente e submetidos a uma reflexão que não pressuponha ou naturalize seu sentido, avaliando as consequências dessa “deslocalização”, como nos tem mostrado há muito tempo no Brasil a obra de Roberto Schwarz (SCHWARZ, 2014).

Um exemplo local nos ajuda a compreender o que estou falando: no Brasil o conceito liberal de direito foi, por assim dizer, importado, sob a égide da escravidão, instituição que conviveu com as ideias liberais ao longo de muitos anos, à exemplo do que também ocorreu nos Estados Unidos. Da perspectiva das elites escravocratas, portanto, a defesa do estado de direito no Brasil soava como engodo, por deixar de tematizar as contradições entre o liberalismo brasileiro e o valor de face de seus ideais (SCHWARZ: 2014).

Da perspectiva dos grupos abolicionistas e de agentes sociais subalternizados, a importação do discurso liberal forneceu materiais preciosos para combater a escravidão em nome da denúncia e do desmonte, justamente, de suas próprias contradições. Emblemática nesse campo é a atuação do jurisconsulto leigo e negro, Luiz Gama, figura que, de uma certa forma, mostra que o suposto engodo, denunciado por Roberto Schwarz, pôde se revelar também emancipatório ao ser apropriado pelos grupos subalternos (GAMA, 2020).

A leitura dos artigos de Luiz Gama, compilados em um volume recente, deixa claro como sua estratégia era disputar os termos da luta por direitos, razão pela qual a leitura de seus textos é certamente penosa para alguém que não seja versado em direito. Seus textos publicados na imprensa contêm raciocínios jurídicos complexos que não podem ser bem compreendidos sem o domínio do direito da época.

Por exemplo, no texto “Questão forense” publicado no jornal A Província de São Paulo em 14 de outubro de 1880 (GAMA, 2020, p. 242-251) Luiz Gama compara o escravo fugido, cujo senhor se ignora, a uma coisa perdida que deve se considerar abandonada para fins jurídicos. Tal estratégia argumentativa, que pode soar chocante para um leitor leigo, tem como função evitar que estes escravos fossem capturados e vendidos para benefício dos cofres públicos.

Trata-se, neste caso, de estabelecer uma analogia entre coisa abandonada e escravo abandonado para dizer, não que qualquer um poderia se apropriar dele ou dela - esta seria a consequência jurídica por assim dizer, normal da analogia - mas para dizer que ele ou ela deveriam permanecer livres em face da intrincada legislação da época, já influenciada por princípios abolicionistas.

Ainda, da perspectiva dos povos originários, a importação da gramática dos direitos significou uma violência epistêmica evidente, por exemplo, em razão das diferenças entre o conceito de propriedade individualista, liberal burguês, e a maneira pela qual estes povos pensavam e regulavam a relação do homem com a terra.

Foi justamente esta violência inaugural que permitiu aos europeus considerarem as terras brasileiras como passíveis de apropriação jurídica, afinal, aos olhos do direito europeu, tratava-se de res nullius, coisa de ninguém. Mas não é verdade que havia um vazio de regulação em terras americanas. Os povos originários adotavam uma disciplina própria do uso da terra que impedia, justamente, a sua apropriação privada individual, submetendo-a a um outro enquadramento, a um outro regime jurídico, fundado em uma outra concepção de direito (NICHOLS, 2019).

Esta violência só foi juridicamente reconhecida e propriamente traduzida para os termos do direito ocidental e com a ampla participação de lideranças indígenas com a Constituição de 1988. A atual Constituição elevou ao nível constitucional as práticas indígenas e quilombolas de uso da terra e, ao fazer tal coisa, deixou claro o potencial etnocêntrico da separação não reflexiva e naturalização do sentido dos conceitos de sua gênese social. Afinal, ficou muito claro, por exemplo, que o conceito europeu de propriedade privada estava sendo utilizado para interpretar e lidar com a relação dos povos originários com a terra, que segue outros padrões. Processo análogo ocorreu no assim chamado “novo constitucionalismo latino-americano” que transformou em lei concepções de propriedade e a visão da relação entre terra e seres humanos praticadas pelos povos originários (AVRITZER et ali, 2017; WOLKMER et ali, 2017).

É justamente por isso que Neumann afirmou que pretendia praticar uma Ciência do Direito que fosse, ao mesmo tempo, ciência dos fatos e ciência das normas (NEUMANN, 2013a: 49). Afinal, uma ciência que se preocupe apenas com as normas (jurídicas e morais, pouco importa) abre espaço para a ilusão normativista, potencialmente terrorista e etnocêntrica, de que os valores existem ou possam ser pensados para além de qualquer contexto.

De outro lado, uma ciência jurídica radicalmente realista, composta de meros fatos padeceria da ilusão de um positivismo ingênuo que exclui do campo da reflexão rigorosa, relegando ao subjetivismo político qualquer projeto de transformação social racional, inclusive projetos nascidos da deliberação democrática entre cidadãos. Na linguagem de Neumann, este modo de pensar transforma o poder político em dado ontológico, um fato natural e as teorias políticas em meros instrumentos, técnicas de manipulação, avaliadas em sua eficácia ou não de conquistar e manter o poder (NEUMANN, 2013b, p. 107-108).

As relações entre direito e democracia, deste ponto de vista, passam a ser vistas apenas como um conjunto de técnicas de manipulação. Mas Neumann não admite que a mera manipulação esgote empiricamente o estudo do poder. Há quem dispute o poder com o objetivo de representar os interesses das pessoas e buscar soluções universais. Não há apenas manipuladores atuando no campo político e uma boa descrição empírica da política deve incluir este outro modo de pensar, praticado tanto por cidadãos comuns quanto por agentes políticos:

Mas essas concepções repelem o homem comum. Por distinguir a promoção de uma ideia da propaganda para a venda de um sabão, o homem comum se recusa a aceitar o ponto de vista de que a legitimação do poder político é uma questão de preferência individual. Como homem político, ele sente profundamente que sua preferência deve ser parte de um sistema de valores universalmente válido, um sistema de direito natural ou de justiça, de interesse nacional ou mesmo de humanidade. (NEUMANN, 2013b: 109)

Este efeito naturalizante de uma suposta descrição objetiva da realidade também está presente no positivismo jurídico na formulação original de Hart e Kelsen, que vem sendo evidenciada e criticada por diversos autores (WARAT, 1983; PAULSON, 1992; TAMANAHA, 2001, 2017; GALLIGAN, 2007). Hart, por exemplo, que pretendia ter identificado “o” conceito de direito e não “uma” teoria a respeito de “um” conceito de direito, o conceito ocidental - contribui para transformar a atividade intelectual na mera reafirmação do que supostamente existe, deixando de levar em conta os conflitos e deslocamentos da interpretação de uma suposta “realidade do direito” identificável de um ponto de vista arquimediano.

Importante deixar claro que nada do que afirmamos aqui pretende questionar a importância de se buscar uma descrição objetiva do direito ou de qualquer outro fenômeno social. A discussão que se propõe refere-se à uma ideia de objetividade e ao conceito de direito que se considera ontologicamente imune à disputa política democrática. O efeito naturalizante de uma descrição separada da gênese conflitiva das categorias fica claro quando se procura construir um conceito “objetivo” de direito que leve em conta apenas a experiência ocidental, que abstraia as lutas pelo sentido do direito, sociais e acadêmicas, lutas que também incluem disputas sobre qual deve ser a melhor descrição do direito, especialmente em países que abrigam povos originários que agem movidos por outras concepções de legalidade.

O potencial violento deste modo pensar pode ficar mais claro com a seguinte analogia. Em seu sua monumental Gramática Pedagógica do Português Brasileiro, o linguista Marcos Bagno (BAGNO, 2012) nos ensina, com simplicidade, que a gramática tradicional é a formalização em forma de regras da experiência de um grupo social muito restrito de falantes do português e escritores. Ao construir uma gramática incluindo a experiência de mais pessoas, as regras gramaticais resultantes dessa nova formalização, que evidentemente poderá ser questionada e disputada em novos estudos científicos, são muito diferentes (há um raciocínio semelhante a esse em POSSENDI, 1996).

Ora, todos sabemos que as regras gramaticais servem para corrigir erros e dizer quem fala e escreve certo ou errado. Analogamente, as regras da gramática jurídica servem para dizer os povos que possuem ou não possuem um “direito”, o que induz a raciocínios hierarquizantes, explícitos em Hart quanto fala de povos não ocidentais e do direito internacional (GALLIGAN, 2007).

Os efeitos políticos potencialmente violentos desta ilusão objetivista (e cripto-normativista) mostraram-se com toda a com clareza após o momento mais radical da Revolução Francesa, época em que foram restauradas uma série de instituições antigas, não apenas em razão da derrota dos revolucionários do terror, mas também pelos limites impostos à imaginação institucional pelas práticas sociais. No que diz respeito ao direito, nem o Código Civil francês escapou da necessidade de aproveitar materiais jurídicos da tradição, promovendo um rearranjo de materiais romanos, canônicos e medievais (ANDRADE, 1997: 72, 84; DELGADO, 2012: 136-203; CABRILLAC, 2002; OPHÈLE & REMY, 2005).

Os axiomas fundamentais que deveriam fundar a construção da estrutura dos Códigos, nas versões mais radicais desta ideologia, tinham a pretensão de expressar verdades auto-evidentes a respeito da natureza humana das quais se poderia derivar soluções para qualquer problema social por mera dedução lógico-formal (BERMEJO, 2006, p. 29-98). Nesse sentido, eles seriam a expressão de um “direito natural racional”. No entanto, a criação dos Códigos, de fato, abandonou a ideia de construir um sistema jurídico a partir do zero e passou pela ressignificação e reordenação dos materiais jurídicos antigos, vigentes em cada um desses países.

Sobre este ponto, qual seja, a transformação institucional radical por meio da reinterpretação e reordenação de materiais da tradição jurídica, o trabalho de Karl Renner, Instituições de Direito Privado, ainda é fundamental. Renner mostrou que, mesmo antes da codificação austríaca e alemã, mudanças institucionais profundas foram implementadas paulatinamente por meio da política jurídica. O conceito jurídico burguês de propriedade privada foi sendo construído paulatinamente com a ressignificação e rearticulação dos materiais jurídicos da tradição romana e medieval (RENNER, 1981).

Muito recentemente, diga-se, partindo de uma afirmação inusitada de Gilles Deleuze em uma entrevista, “a jurisprudência é a verdadeira filosofia”, uma série de teóricos tem aproximado o modelo teórico de Deleuze do padrão de transformação institucional descentralizado e incremental que caracteriza a prática jurídica ocidental (LEFEBVRE, 2008), no que parece ser mais uma tentativa se solucionar a tensão entre luta por direitos, utopias radicais e utopias institucionais.

Algo semelhante pode ser dito em relação a visões do direito fundadas no pensamento de Jacques Derrida que também propõe uma visão conflitiva, descentralizada e incremental das disputas pelo sentido (ROSENFELD, 1990). Por exemplo, veja-se a ideia de “iteração democrática” proposta por Seyla Benhabib, que oferece uma boa solução para a tensão entre política jurídica e lutas por enquadramento (BENHABIB, 2006). Não é por acaso que o pensamento de Derrida também inspirou teorias pós-coloniais como a de Gayatri Chakravorty Spivak, que propõe disputas e reinterpretações para descolonizar termos legados pela herança ocidental (SPIVAK, 1999; sobre a importância do conceito de “herança”, v. BENNINGTON, 2004), caminho que também foi seguido, a partir de outra matriz conceitual, pelo já clássico Provincializing Europe de Dipesh Chakrabarty (CHAKRABARTY, 2009).

No mesmo sentido, Franz Neumann, em resenha a respeito dos livros de juristas oficiais do regime soviético, argumentou que o assim chamado “direito revolucionário” das Revolução Russa seguia utilizando todas as categorias jurídicas burguesas, sendo incapaz de inventar um “direito novo” a partir do zero (NEUMANN, 1949).

Tudo o que dissemos até aqui não sugere que mudanças institucionais radicais sejam impossíveis. Mas sim que é improvável que elas ocorram de forma rápida, localizada no tempo e mediante a destruição total das instituições, mesmo que seja utilizada violência contra uma institucionalidade que, de fato, esteja coberta de sangue. Assim, parece razoável dizer que o derramamento de sangue ou será desnecessário ou se mostrará pouco produtivo do ponto de vista institucional por ser incapaz de destruir completamente a racionalidade institucional vigente. Por isso mesmo, sustento que projetos de transformação radical não precisam e muito provavelmente não devam considerar inevitável ter cheiro e gosto de sangue.

A reflexão contemporânea sobre a assim chamada “path-dependence” estudada no direito pelos juristas no campo denominado “Direito e Desenvolvimento”, contribui para esta discussão com uma série de evidências empíricas. O precursor desta ideia - muitas vezes atribuída equivocadamente apenas ao trabalho de Douglas North - Albert O. Hirschmann já mostrava, em seu livro de 1958, A Estratégia do Desenvolvimento Econômico a respeito de sua experiência com projetos de desenvolvimento na América Latina, que toda tentativa de transformação de um ambiente institucional que pretenda partir do zero gera mais desarticulação do que desenvolvimento econômico (HIRCHMANN, 1961).

Isso porque reformas a partir do zero desorganizam o que já existia e raramente conseguem instaurar, em um só golpe, uma nova racionalidade institucional. Para conseguir implementar algo assim seria necessária uma transformação cultural rápida e radical de todos os cidadãos e cidadãs, algo que é altamente improvável. Tentativas de transformação com tais características privam as pessoas das categorias mentais e das práticas institucionais com as quais elas figuravam sua existência, sem que elas sejam substituídas, imediatamente, por categorias e práticas novas.

Tudo o que foi dito aqui, diga-se, evidencia a dimensão assustadora da violência praticada contra os povos originários brasileiros, um processo genocida que incluiu e ainda inclui - pois o extermínio segue em curso - a desaparição de centenas de línguas, um fenômeno que me parece ainda mais radical do que a destruição de uma determinada racionalidade institucional. No limite, portanto, toda luta por uma utopia radical pode evoluir para um projeto terrorista e genocida.

Daí os riscos de propor visões abstratas de uma transformação social radical sem levar em conta as mediações da luta por direitos. Visões assim, desde que não se tornem projetos políticos efetivos, podem ser úteis para estimular os agentes sociais a transformarem os seus conceitos e práticas com a finalidade de construir uma utopia institucional futura. Mas considero que propostas assim devem ser reprimidas e desencorajadas se partirem do pressuposto de que a racionalidade institucional vigente deve ser totalmente descartada.

Stress institucional e ameaça autoritária

Como esta discussão pode nos ajudar a compreender os problemas contemporâneos do direito brasileiro? Como a tensão entre luta por direitos, utopias radicais e utopias institucionais pode nos ajudar a compreender nossa conjuntura e refletir sobre o papel dos juristas para dar conta de seu potencial autoritário?

Esta análise do problema parte de um acontecimento que consideramos inaugural, as rebeliões populares de junho de 2013 que deixaram claro que uma ampla parcela da população brasileira estava insatisfeita com o funcionamento de nossas instituições democráticas. Esta é a conclusão de praticamente todos os analistas do fenômeno (NOBRE, 2013a, 2013b; CAVA, 2013; CAVA & PEREIRA, 2016; GOHN, 2014; PINHEIRO-MACHADO, 2019; GOMES, 2020).

Se tomarmos a eleição de Jair Bolsonaro como ponto de fuga para observar 2013, podemos afirmar que, entre outros personagens, a comunidade evangélica (NICOLAU, 2020, p. 74) e parcelas das pessoas com alta escolarização e residentes em centros urbanos, muitas vezes sim denominados movimentos anticorrupção (NICOLAU, 2020, p. 37, 100, 111), manifestaram claramente o seu desagrado em relação ao estado de coisas e depositaram a sua confiança no governo Bolsonaro para levar adiante suas agendas de transformação.

Para uma análise mais profunda de 2013 e de seus efeitos sobre a eleição de Bolsonaro, seria importante levar em conta ao menos o movimento feminista e o movimento negro que acumularam uma série de vitórias e promoveram ações de amplo alcance ao longo dos últimos anos, a ponto de se tornarem dois dos principais antagonistas do atual governo. No entanto, justamente porque estes movimentos articulam as suas demandas, ao menos neste momento, levando em conta os limites da luta por direitos, deixarei os dois em segundo plano, pois nenhum deles põe em risco o estado democrático de direito.

Além disso, é claro, temos também um grupo estimado em 14% da população que vota em Bolsonaro na condição de liderança carismática, provavelmente independentemente de qualquer argumento racional (O GLOBO, 18/03/2021). Ao que tudo indica, representantes deste eleitorado cativo formaram um grupo político extremista organizado que ocupa cargos chave no governo federal e tem dado passos efetivos na direção da destruição da democracia brasileira (NETO, 2020; NOBRE, 2020). Um grupo articulado internacionalmente com lideranças autoritárias de vários países do mundo (NEXO, 2018; EL PAÍS, 2019; TEITEBAUM, 2020) que até pouco tempo era chamado pela grande imprensa de “núcleo ideológico do governo” em uma formulação incorreta que tem contribuído para normalizar o autoritarismo e confundir a análise da política brasileira.

Para evitar esta normalização do que está acontecendo no Brasil, há quem defenda chamar o Governo Bolsonaro de fascista, também em razão de suas semelhanças com o fascismo europeu e com o fascismo brasileiro, o movimento integralista, ativo nas décadas de 30 e 40 do século passado (SOARES, 2020).

Os participantes deste grupo extremista nunca esconderam seus objetivos, a começar pelo então Presidente da República, que sempre procurou se aproximar das alas mais radicais do Exército, derrotadas com o fim da ditadura militar, e sempre considerou a Constituição de 1988, em especial o seu capítulo a respeito dos direitos fundamentais, como uma aberração a ser combatida, especialmente no que diz respeito à proteção de minorias, inclusive os grupos indígenas (NETO, 2020).

Alguns participantes deste grupo, inclusive, fizeram gestos que remetiam a símbolos supremacistas brancos ou neonazistas em ocasiões oficiais (METROPOLES, 2021) como um ex-Ministro da Cultura, um ex-Ministro da Educação, um ex-Ministro das Relações Exteriores e um dos assessores mais importantes do Presidente da República.

Em vários sentidos, portanto, este projeto extremista propõe uma transformação institucional radical contra a Constituição de 1988 e sua política jurídica. Por isso mesmo, este grupo utilizou a racionalidade institucional de forma meramente estratégica, como mero instrumento para realizar seus objetivos autoritários (NETO, 2020; NOBRE, 2020), supostamente formulados, se é que isso é mesmo possível, como discutimos no item anterior, fora da política e para além da gramática do direito.

Não é fácil interpretar acontecimentos atuais, nos quais estamos implicados das mais diversas maneiras, mantendo a frieza necessária para identificar sua racionalidade e seu significado sem viciar a análise com a influência de nossos interesses e desejos. Além disso, a documentação destes acontecimentos ainda está incompleta e parcialmente inacessível pelo simples fato de que eles ainda estão em curso e muitas vezes se desenrolam em agências públicas cujos registros são de difícil acesso.

Seja como for, parece razoável afirmar que, ao menos em março de 2020 e, mais recentemente, no começo deste ano de 2021, momento em que est texto foi escrito, assistimos a ataques abertos às instituições democráticas planejadas e parcialmente praticadas por este grupo extremista. Tais fatos foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal que instaurou um controverso inquérito para apurar ações contra o regime democrático (O GLOBO, 21/04/2020). Controverso por questões de competência e por ter sido fundamentado na Lei de Segurança Nacional, elaborada durante a ditadura militar e, portanto, de constitucionalidade duvidosa (JOTA, 2020).

As apurações que foram reveladas mostram que parte das ações antidemocráticas partiram de altos funcionários do governo brasileiro. A movimentação de Ministros do Supremo e de seus parentes em suas cidades e locais de trabalho foram monitoradas; foram planejadas e executadas ações propaganda em massa que incitaram a violência contra as instituições, contando, inclusive, com a colaboração de supostos jornalistas e de parlamentares politicamente alinhados com o Presidente da República. Um deles foi preso em razão de um vídeo em que ameaça nominalmente praticar atos violentos contra Ministros do Supremo Tribunal Federal.

No começo de 2020, ativistas atiraram fogos de artifício emulando um ataque armado ao prédio do STF (G1, 2020), além de defenderem a instauração de uma Ditadura militar com Bolsonaro na condição de líder supremo, projeto que foi ventilado também em várias manifestações de rua ao longo do ano. Em várias delas, o Presidente da República se fez presente, acompanhado de Ministros e assessores (FOLHA DE S. PAULO, 2020; BBC, 2020).

Além disso, a imprensa nacional veiculou que em uma reunião oficial de Ministros de Estado o Presidente afirmou que pretendia intervir no STF com o uso da força (PIAUÍ, 2020). Tudo porque o Tribunal decidiu contrariamente à sua pretensão de usurpar competência dos Estado da Federação no combate da pandemia, em nome de uma política negacionista que foi levada adiante servilmente, em nível federal, por Eduardo Pazuello, general da ativa do Exército brasileiro e ex-Ministro da Saúde. Segue a notícia para relatar também que o Presidente teria sido demovido de suas intenções claramente golpistas por assessores e Ministros, dentre os quais o vice-presidente da República, general aposentado do Exército brasileiro.

Em outra ocasião, o Presidente afirmou que o STF estava esticando demais a corda (VALOR, 2021) e que poderia ser necessário utilizar as Forças Armadas para solucionar o problema, em uma afirmação que soou claramente como uma ameaça de golpe militar, plano que tem sido negado pelos militares que ocupam altos cargos em seu governo. Mais recentemente, ele disse, depois da instauração de uma CPI que investigou a sua atuação no combate à pandemia, que o Brasil estava no limite e que ele só estaria esperando um sinal do povo para agir, sem especificar que ação seria essa (VALOR INVESTE, 2021), numa clara alusão a um golpe militar.

Todos estes fatos sugerem que a construção das condições de possibilidade para uma mudança institucional radical por meios violentos estava em curso no Brasil, um movimento que adotou como estratégia central a criação de um estado de stress institucional agudo com a finalidade de convencer a sociedade de que o projeto político do atual Presidente não poderia ser implementado senão por meio de uma ruptura institucional.

O stress institucional, portanto, se alimenta do acirramento das divergências entre o projeto do governo e demandas de outros grupos sociais na tentativa de demonstrar que ele não cabe na gramática institucional vigente. Por isso mesmo, é parte desta estratégia desqualificar qualquer pessoa que não esteja alinhada com o governo ou com as demandas dos grupos sociais onde os extremistas têm ido buscar seu apoio, inclusive os Ministros do STF.

Para traduzir o que acaba de ser dito para a terminologia adotada neste texto, a estratégia extremista defende uma utopia radical ao afirmar, analogamente ao que disse Saint-Just durante a Revolução Francesa, que as instituições brasileiras estariam inapelavelmente “cobertas de sangue” por impedirem um Presidente legitimamente eleito de implementar seu projeto e governar para as forças transformadoras da política nacional, as quais só poderiam ser de fato redimidas por meio de uma transformação radical a ser implementada para além da atual dinâmica de luta por direitos (NETO, 2020; NOBRE, 2020).

Este movimento foi hábil em buscar apoio em dois dos principais grupos que protagonizaram os movimentos de junho de 2013 e foram, em parte responsáveis por eleger Bolsonaro. Além de contar com a indiferença dos agentes de mercado que, historicamente, se alinharam sem maiores problemas a projetos autoritários na Alemanha nazista, como mostrou Franz Neumann no seu monumental Behemoth, e em toda a América Latina. Esse grupo provavelmente só irá se voltar de fato contra Bolsonaro se deixar angarias benefícios econômicos significativos.

Assim, os extremistas e seus apoiadores evangélicos mais ativos acenam para a comunidade evangélica ao acirrar seus conflitos com as instituições vigentes. Tratam de afirmar a si mesmo como representantes desta comunidade e reforçar a percepção de que ela estaria sendo deixada de lado e mesmo perseguida pelas instituições da República que preferem proteger o direito de minorias como a comunidade LGBTI+ (BLOG DA CIDADANIA, 2019), a qual defende pautas morais supostamente incompatíveis com a religião cristã, de fato seguida pela maioria do povo brasileiro.

Um exemplo desta estratégia foi a argumentação apresentada durante o julgamento da ADIN que debateu o fechamento dos templos durante a fase mais aguda da pandemia do COVID (JOTA, 2021). Vários juristas evangélicos em seus amici curiae apresentados ao Supremo Tribunal Federal, alegaram que os cristãos estariam sendo discriminados pelas políticas contra a pandemia e, mais do que isso, que a impossibilidade de realizar cultos presenciais equivaleria à negação do direito de exercer a liberdade religiosa, um ato de perseguição religiosa.

O primeiro argumento é muito fraco, posto que foram proibidas por lei todo tipo de aglomeração, não apenas as de caráter religioso. Já o segundo argumento, que parece também não se sustentar, ao menos à luz da Teologia Católica e da interpretação bíblica de padres e pastores cristãos que se manifestaram na esfera pública (UOL, 2021; G1, 2021; BBC, 2021), soa incendiário. Seu único objetivo parece ser reforçar a impressão de que a política jurídica trabalha contra a comunidade evangélica. Não por acaso, o principal defensor deste argumento foi o Advogado Geral da União, pastor e homem de confiança do Presidente Jair Bolsonaro, depois indicado para ocupar uma cadeira no Supremo Tribunal Federal.

De outra parte, os extremistas acenaram para os movimentos anticorrupção, acusando as instituições de seguirem essencialmente corruptas, mesmo depois do trabalho da Lava-Jato, cujo desfecho necessário deveria ser, de acordo com essa narrativa radical, a instauração de uma Ditadura bolsonarista com poderes suficientes para “limpar o país” (CONGRESSO EM FOCO, 2021).

O apelo do Presidente para os defensores da pauta anticorrupção certamente se enfraqueceu após a saída de Sergio Moro do governo, Juiz de Direito protagonista da Lava-Jato que aceitou ocupar o cargo de Ministro da Justiça do atual governo. Outro elemento a ser considerado aqui foi a natural desarticulação da operação Lava-Jato que, a despeito das controvérsias que envolvem seu desfecho, já cumpriu boa parte de seus objetivos e não poderia mesmo se desenrolar até a eternidade. Não há investigação eterna.

Ao deixar seu cargo, Moro acusou o Presidente de manipular indicações para altos cargos na Polícia Federal, passando por cima de sua autoridade de Ministro da Justiça, supostamente com a finalidade de proteger familiares em investigações sobre lavagem de dinheiro (CORREIO BRASILIENSE, 2020). Em reação, o Presidente classificou Moro como uma pessoa vaidosa, capaz de pôr as suas evidentes pretensões de ser Ministro do STF acima dos interesses do país, o que o teria levado a mentir sobre suas ações, traindo o governo e seu projeto anticorrupção (CONGRESSO EM FOCO, 2020). Como as investigações sobre as acusações de Moro avançam, mas com muita lentidão, não está claro ainda para a sociedade se Moro disse a verdade ou não.

Além disso, é provável que Moro e alguns dos principais protagonistas da Lava-Jato tenham perdido parte de sua credibilidade em razão de áudios que revelaram conversas entre ele e os Promotores para combinar uma série de atos do processo, prejudicando claramente a Defesa, por exemplo, do Presidente Lula (DUARTE & THE INTERCEPT, 2020) o que culminou com a declaração da suspeição de Moro pelo Supremo Tribunal Federal e anulação de todos os atos que praticou no processo movido em face do ex-Presidente Lula. Não sabemos se esta estratégia foi utilizada em outros processos judiciais.

Também por essas razões, ao que tudo indica, o ex-Presidente e o seu grupo de sustentação ainda seguiu na posição de paladinos da luta contra a corrupção aos olhos da esfera pública. Ademais, as lideranças dos movimentos anticorrupção são plurais, pulverizadas pelo país e espalhadas em diversos partidos políticos, sendo incapazes, portanto, de antagonizar claramente com o Presidente, por exemplo, em favor de Moro. A saída de Moro do governo não fez com que o Presidente perdesse a sua base de sustentação parlamentar, ao menos na Câmara de Deputados.

Acrescente-se a tudo isso o fato de que, na visão de alguns analistas, as igrejas evangélicas que apoiaram o governo não terem nenhuma ligação com a pauta da corrupção. Na visão de Ricardo Alexandre, a expectativa destas igrejas é que os políticos que apoiam defendam pautas conservadoras e favoreçam seus interesses junto ao Estado. Por isso mesmo, muitos políticos evangélicos acusados de corrupção não têm tido nenhuma dificuldade em se reeleger. Da mesma maneira, é pouco provável que Bolsonaro tenha perdido apoio entre a comunidade evangélica em razão de suas ambiguidades em relação a esta pauta (ALEXANDRE, 2020, p. 178).

Por todas essas razões, a saída de Moro do governo não foi capaz de sinalizar para a sociedade, como esperava a oposição, que o Presidente teria mudado de lado e traído seu projeto de moralização da coisa pública. Assim, ainda que sem tanta força, o Presidente segue sugerindo que apenas a ação autoritária e decisiva de uma liderança forte contra as instituições seria capaz de acabar com a corrupção do país.

O apoio dos evangélicos ao Presidente seguiu significativo e, cabe dizer, fundado em boas razões. Diversos estudos mostram que a comunidade evangélica é, de fato, pouco compreendida e estigmatizada pelos protagonistas de política jurídica, inclusive pelos ocupantes de cargos no Sistema de Justiça. No essencial Povo de Deus: quem são os evangélicos e por que eles importam, o antropólogo Juliano Spyer (SPYER, 2020) organiza e torna acessível para o público em geral estudos de décadas a respeito dos evangélicos realizados por diversas Universidades brasileiras.

Estes estudos mostram, em primeiro lugar, que esta é uma comunidade variada que não pode ser reduzida a um suposto grupo de ignorantes venais e radicais interessados em implementar uma teocracia no Brasil mediante a repressão das minorias, como parte da esquerda parece pensar. Infelizmente, falas recentes de duas jovens e promissoras lideranças de esquerda mostram como esta imagem estereotipada parece estar muito presente nesse campo político.

Spyer nos conta que durante um debate que fez parte da campanha para Prefeito do Rio de Janeiro Marcelo Freixo, então Deputado Federal pelo PSOL, insinuou que Marcelo Crivella não estaria qualificado para ser Prefeito por ser um pastor. Provavelmente, esta foi uma das razões pelas quais ele perdeu as eleições, por sua incapacidade de se comunicar com uma comunidade que congrega aproximadamente um terço da população brasileira.

Luciano Spyer mostra que outros candidatos evangélicos são tratados da mesma maneira, ainda que vários deles, de fato, advoguem por agendas que podemos classificar de extremistas por defenderem os direitos das maiorias contra minorias como a comunidade LGBTI+, um raciocínio que atenta diretamente contra a Constituição Federal e contra a ideia de estado democrático de direito. O problema está em tomar a parte pelo todo, não saber como separar a comunidade evangélica da atuação de alguns de seus membros.

Mas há mais. Fernando Haddad, durante o segundo turno de uma acirrada eleição presidencial, na qual era candidato pelo PT, acusou de impostor o pastor Edir Macedo, maior liderança evangélica do país, um ataque que teve impacto sobre a comunidade evangélica, ao menos de acordo com a observação da antropóloga Jacqueline Morais Teixeira, citada por Spyer. Jacqueline acompanhava na época grupos de WhatsApp de mulheres evangélicas.

A pesquisadora afirma que, após este ataque, as mulheres se voltaram contra Haddad, mesmo aquelas que iriam votar no PT, por se recusarem a eleger alguém que poderia perseguir a comunidade evangélica. Como declarou um pastor não identificado, também citado por Spyer: “Eu luto há 15 anos contra Malafaias e Felicianos. Mas cada vez que eles fazem um comentário homofóbico ou misógino, a esquerda os “xinga” de evangélicos e não de homofóbicos ou misóginos. E eu não posso admitir que se xingue alguém de evangélico” (SPYER, 2020: 176).

Podemos acrescentar a este quadro os resultados do trabalho de Doutorado de Rogério Roberto Gonçalves de Abreu defendido recentemente na UNICAP de Recife, “Discurso Jurídico e Religiosidade no Supremo Tribunal Federal” (ABREU, 2021) que demonstra a presença de uma série de argumentos de senso comum sobre a religião em geral na argumentação do STF, além da escassez de referências à comunidade evangélica e a outras religiões diferentes do catolicismo em seus votos.

E este não é um problema apenas do STF brasileiro, é claro: Derrida criticou os textos de Habermas a respeito da religião justamente pelo autor estabelecer uma equivalência entre a ideia de religião e as denominações tradicionais, católicas e protestantes, deixando de lado o desafio de integrar outras manifestações de religiosidade em suas análises da relação entre religião e democracia (DERRIDA, 2018).

Tal inclusão seria relevante, por exemplo, porque algumas religiões atuam na esfera pública com o objetivo de converter fiéis por meio de recursos emocionais e místicos, sem utilizar argumentos racionais. Exigir que tais intervenções sejam traduzidas para uma linguagem racional, para um agir deliberativo, poderia significar, em certos casos, a negação do livre exercício da religião (BEJAN, 2017).

Como se vê, a comunidade evangélica cresceu de maneira significativa em tempos recentes e ainda não parece estar completamente integrada à normalidade democrática. Ela enfrenta resistências quanto ao seu reconhecimento na condição de ator político legítimo, pois tende a ser identificada e estigmatizada em função da atuação de seus componentes extremistas. Além disso, como acabamos de dizer, demandas e referências à comunidade evangélica ainda não aparecem com frequência no debate a respeito das pautas que interessam a esta religião.

Este quadro mudou após o debate a respeito da já mencionada ADIN que tentou manter os templos religiosos abertos, mesmo durante o atual auge da pandemia de COVID. Durante o julgamento desta ação foram ouvidos uma série de amici curiae apresentados por entidades evangélicas, além dos argumentos do Advogado Geral da União, pastor evangélico, e do Ministros Nunes Marques indicado por Bolsonaro e zeloso de suas relações com esta comunidade. Mas será preciso realizar uma análise mais detalhada dessa decisão do STF para avaliar seu real impacto.

Cabe lembrar que esta estratégia extremista teve lugar em um contexto já marcado por uma crise política, cujo marco inicial parece ser a crise de 2013, momento em que uma série de agentes e forças políticas mostraram que estavam insatisfeitos com a nossa democracia. Esta crise foi alimentada e agravada pela operação Lava-Jato e pelo impeachment da Presidenta Dilma Rousseff.

Um dos produtos desse processo é, como dissemos acima, a constatação de que há muitos cidadãos, cidadãs e forças políticas insatisfeitas com as instituições na sociedade. Ademais, a crise desorganizou o sistema político, tornando muito difícil construir acordos políticos estáveis. A polarização entre PT e PSDB, tendo como fiel da balança o PMDB, foi dissolvida, sem que algo de novo tenha ocupado seu lugar. Em um nível menos abstrato, em determinado momento da Lava-Jato, não se sabia quem seria preso e quem seguiria no jogo político, era difícil saber com quem se podia negociar.

Além disso, mais recentemente, com a renovação do Congresso Nacional, lideranças consolidadas com sua experiência no trato com as instituições e suas alianças consolidada saíram de cena, dando lugar a pessoas mais jovens que podem vir a fundar uma nova política, mas que, ao mesmo tempo, ainda são inábeis no jogo da negociação política.

A incapacidade de fazer acordos tende a sobrecarregar o STF que passa a examinar uma série de questões políticas, questões que deveriam ter sido resolvidas pelo sistema político de maneira autônoma, por exemplo, a nomeação de Ministros de Estado. Esse movimento põe o STF em uma posição extremamente sensível.

De um lado, o Tribunal acaba sendo responsável por definir o sentido de regras que criam limites para conflitos de alta relevância para a política cotidiana e, justamente por essa razão, ele se torna alvo de ataques constantes por parte daqueles que foram vencidos. Esta situação pode gerar grande desgaste da imagem do Tribunal, que passa a ser constantemente acusado de se alinhar a este ou aquele partido ou grupo político. Quanto mais visível fica o STF, mais claros vão ficando os seus limites e problemas, que são também problemas e limites do direito brasileiro.

Em linhas gerais, podemos dizer que nosso direito se caracteriza por ser excessivamente personalista e marcado por problemas graves de institucionalização, ou para usar os termos de Weber, há falta de burocratização e excesso de carisma no direito brasileiro (RODRIGUEZ, 2013). As duas questões estão ligadas, mas apontam para campos diferentes de investigação, quais sejam, uma análise das ideias jurídicas e da racionalidade jurisdicional na prática, de um lado, e uma análise do desenho institucional que exige uma discussão sobre o nosso modelo de separação dos poderes, problemas que eu não tenho tempo de aprofundar nesse momento.

O personalismo de nosso direito fica evidente na decisão por placar pelo pleno sem a edição de um voto da Corte com uma justificativa unificada e o predomínio da utilização de argumentos de autoridade, sinal da pobreza argumentativa de grande parte das decisões judiciais proferidas no Brasil (RODRIGUEZ, 2013). Tal situação parece se explicar, entre outras coisas, pelo fato de que os juristas em geral têm uma visão muito pouco sofisticada da função das leis na justificação das decisões judiciais e sobre a características da linguagem humana, problemas que não posso desenvolver aqui.

Além disso, como mostram análises recentes, o poder individual dos Ministros do STF é imenso e este fato não parece ser tema de reflexão para uma eventual revisão por parte da instituição, que decide cada vez mais questões relevantes por meio de decisões individuais, monocráticas, independentes do plenário que reúne todos os Ministros da Corte, como mostra um importante artigo de Miguel Gualano de Godoy (GODOY, 2021). Depois de ler este texto, ficamos com a impressão de que o personalismo parece ser hoje um projeto dos Ministros do STF, contra um modelo de institucionalização deliberativo, coletivo e racional.

Como se não bastasse, o debate sobre separação de poderes tem recebido pouca atenção da bibliografia especializada. Há poucos livros a respeito deste tema no Brasil, o que parece indicar que a academia tenha tradicionalmente olhado para as instituições principalmente do ponto de vista do exercício do poder e menos do ponto de vista de seu controle, o que diz muito sobre as características personalistas da cultura política e jurídica brasileira.

Conclusão: qual o papel dos juristas no combate ao extremismo?

Diante deste quadro, qual seria o papel dos juristas brasileiros contemporâneos na defesa do estado democrático de direito? Como os juristas devem se comportar em face do extremismo político que tem procurado transformar a insatisfação de parcelas da sociedade brasileira com as instituições em apoio para seu projeto de ruptura institucional?

Com Stoleiss (1997, 2018), vale a pena observar que, mesmo em países como a Alemanha, o estudo a respeito do papel dos juristas que colaboraram com ditaduras ainda é incipiente. A maior parte das elites jurídicas autoritárias seguiu ocupando seus cargos no Estado e nas universidades, mesmo depois da queda do nacional-socialismo. A pouca distância histórica e o controle que seguiram exercendo sobre as instituições judiciais e acadêmicas dificultou a tematização e avaliação de seu papel na implementação e manutenção do nazismo. O mesmo pode ser dito a respeito dos juristas das ditaduras brasileiras. Portanto, ainda é cedo para construir uma reflexão sistemática e informada a respeito deste tema: é preciso aguardar mais estudos para arriscar qualquer generalização.¹

Mas sabemos que, historicamente, sempre houve juristas que se ofereceram para servir a regimes autoritários de todo tipo, por convicção ou conveniência, contribuindo tanto para aumentar o stress institucional e defender rupturas institucionais como a única saída possível, como Carl Schmitt durante a República de Weimar, quanto para traduzir os ditames autocráticos em normas jurídicas (STOLEISS, 1997, 2018; MACHADO, 2016; LIMA, 2018). Este fato levanta uma série de questões a respeito da formação jurídica e do modo como devemos pesquisar e ensinar as diversas disciplinas jurídicas, tema que não posso desenvolver neste espaço.

De qualquer maneira, é importante ter a consciência de que o saber jurídico pode ser útil a regimes autoritários e regimes democráticos. Por isso mesmo, acredito ser importante formar juristas informados sobre as reflexões teóricas a respeito da relação entre direito e democracia, além da história da participação de juristas em democracia e ditaduras. A tarefa do jurista não pode ser apenas descrever objetivamente os termos da luta por direitos. Apenas desta forma os profissionais do direito estarão dotados de instrumentos conceituais para refletir sobre a sua posição na sociedade e tomar as suas decisões de maneira esclarecida.

Ao lado de um ensino técnico, diretamente voltado para o desempenho profissional e do ensino de Teoria do Direito de um ponto de vista cético em relação à democracia, parece ser imprescindível ensinar temas que tradicionalmente são abordados pela Filosofia do Direito e propõe uma reflexão a respeito da relação entre o direito e os valores sociais. Mais especificamente, parece importante debater a ligação entre estado de direito, democracia e pluralismo político, tema abordado por teóricos como Hans Kelsen, Franz L. Neumann, John Rawls e Jürgen Habermas.

Não há espaço aqui para arriscar um diagnóstico tão detalhado quanto o de Brian Z. Tamanaha em Law as Means to an End, livro que pretende ter demonstrado que o direito nos Estados Unidos estaria dominado por um pensamento instrumental que esvazia as instituições do estado democrático de direito de um valor em si mesmas, tanto no campo da prática jurídica quanto no campo do pensamento teórico.

No entanto, foi um diagnóstico semelhante que me motivou a estudar o pensamento de Franz L. Neumann no Brasil, ou seja, a constatação da prevalência de um ensino e uma doutrina jurídicas estritamente técnicas no campo dos vários ramos do direito e, no campo da crítica do direito, visões que se limitavam a denunciar o caráter classista ou de dominação do direito sem pensar como seria possível lutar pelo direito e partir da institucionalidade em funcionamento (RODRIGUEZ, 2009, 2017, 2020).

Defender o estado democrático de direito como valor em si mesmo implica perceber a afinidade eletiva entre direito liberal e democracia. Ou seja, perceber o potencial do estado de direito de transformar o conflito social e a diversidade de formas de vida em instituição formal ao garantir a todas as pessoas o direito de participar livremente da formação das normas que regulam as suas vidas.

Tal proteção inclui a garantia de direitos políticos e de direitos civis que as protegem da violência estatal e particular, permitindo que elas manifestem a sua opinião, individual ou coletivamente, na esfera pública, inclusive para criar limites para o funcionamento do mercado capitalista, por exemplo, com a criação de direitos sociais e direitos que regulam a concorrência. Além disso, estes direitos incluem a possibilidade de criação de mecanismos de autorregulação independentes do Estado (RODRIGUEZ, 2020).

Assim, um jurista democrático que pretenda defender o estado democrático de direito nestes termos pode ajudar a desarmar o stress institucional imposto pelo extremismo por meio de um trabalho constante de ressignificação e rearranjo dos conceitos e raciocínios jurídicos.

Em outros termos, seu papel é demonstrar as possibilidades de a luta por direitos pode incorporar novas demandas sem que seja necessário romper violentamente com o atual enquadramento dos problemas políticos e jurídicos. É bom lembrar que em textos escritos durante a República de Weimar, Franz Neumann procurou mostrar como as forças políticas à esquerda deixaram de disputar a interpretação da Constituição, abandonaram a política jurídica, contribuindo para enfraquecer a sua legitimidade (RODRIGUEZ, 2009).

Mas é claro que a reformulação de categorias jurídicas não será capaz de conter por si só os movimentos extremistas. Extremismo se combate também no campo político e, em certos casos, utilizando meios policiais. Mas acredito que o trabalho de interpretação das categorias jurídicas expressa a luta social por direitos é importante para ajudar a desarmar, aos olhos da esfera pública, argumentos que procurem precipitar e estimular ações violentas em nome de condenações sumárias e inapeláveis das instituições em sua suposta incapacidade de incluir novas demandas sociais e rearranjá-las, levando em conta os demais interesses sociais.

Além disso, também me parece ser papel do jurista propor utopias institucionais, novos desenhos institucionais, novos enquadramentos teóricos, mais adequados para lidar com novos problemas sociais, sempre procurando construir mediações que permitiriam implementá-los a partir da luta por direitos e não contra ela. Por exemplo, a proposta de pensar os conflitos entre as Testemunhas de Jeová e o direito brasileiro como um conflito entre ordens normativas ao invés de um conflito de direitos aponta nesta direção.

Ao tratar este conflito desta forma, os participantes não serão vistos apenas como cidadãos brasileiros, mas também com os participantes de uma outra ordem normativa, cujas normas também são dotadas de status jurídico, ainda que entrem em conflito, às vezes insolúveis, com o direito brasileiro (FLORES & RODRIGUEZ, 2018).

Esta modificação no enquadramento teórico do problema aponta para uma outra visão do direito, uma visão multinormativa (RODRIGUEZ, 2019) que não considera os estados nacionais como única fonte do direito, e para uma outra visão da jurisdição que deixa de ser um organismo responsável por aplicar o direito brasileiro para solucionar conflitos entre ordens normativas que podem levar o Juiz a deixar de aplicar normas jurídicas do direito brasileiro.

Tais modificações, bastante radicais, podem ser implementadas sem destruir as instituições vigentes, mas por uma alteração da racionalidade jurídica utilizada pelos juristas para solucionas problemas concretos. Como mostra Paul Schiff Berman, os órgãos jurisdicionais atualmente existentes podem promover o pluralismo jurídico se passarem a reconhecer como válidas e aplicar normas jurídicas não produzidas pelo Estado (RODRIGUEZ, 2020, BERMAN, 2012).

Uma visão como esta pode aprofundar a democracia ao assegurar a certos grupos a possibilidade de criarem normas jurídicas com validade própria, sem dissolvê-los na nação brasileira, compreendida como unidade cultural e étnica. Mediante esta garantia, estes grupos podem se sentir mais protegidos para deliberar sobre eventuais interesses comuns aos demais indivíduos e grupos, sem que se sintam ameaçados, muitas vezes de extinção, como no caso das nações indígenas, pelas maiorias políticas (RODRIGUEZ, 2020).

Finalmente, parece fundamental criar uma referência institucional e não pessoal de combate à corrupção no Brasil, projeto que implica em repensar o desenho e a atuação do Ministério Público Federal e Estadual. É importante avaliar criticamente o trabalho destes órgãos, especialmente o que foi feito durante a Lava-jato, para refletir com serenidade a respeito da necessidade ou não de modificar a competência e o desenho desta instituição.

A Tese de Doutorado de Patrícia Spagnolo Parise Costa, “A Vontade do Povo como Perversão: Uma Visão Crítica do Papel do Ministério Público a partir da Operação Lava Jato” (COSTA, 2021), recentemente lançada em livro, mostra que esta instituição, ao menos durante operação Lava-Jato, pretendeu exercer uma verdadeira representação popular extraparlamentar, sem que tal função estivesse bem desenhada pelo nosso direito. Por exemplo, os Membros do MP são legalmente dotados de ampla discricionariedade para a eleição dos crimes considerados por eles de maior potencial ofensivo - os de corrupção, no caso da Lava Jato - para fins de investigação e denúncia e, também, para o fechamento dos acordos de colaboração premiada.

Esta possibilidade abre espaço para que se tome decisões personalistas e sem possibilidade de controle democrático, mesmo que fosse um controle a posteriori. O trabalho mostra, a partir de entrevistas com alguns dos principais protagonistas da operação, que estes profissionais justificam a sua atuação sem fazer menção a um eventual planejamento institucional que servisse de orientação para a sua atuação. Nesse sentido, diz a autora, as falas dos Procuradores e Procuradoras parecem normalizar sua discricionariedade, exercida com pouca transparência no que diz respeito aos critérios das decisões tomadas por eles.

Os ataques extremistas que se sucederam durante o Governo Bolsonaro não tiveram sucesso em destruir a democracia brasileira. No entanto, os fatores sociais e institucionais que estão em sua base não irão desaparecer de uma hora para a outra. A democracia brasileira segue vulnerável, o que parece exigir de parte dos juristas, entre outras coisas, uma reflexão detalhada e exaustiva sobre nossas instituições, em especial nosso sistema de freios e contrapesos.

As análises a respeito do Governo Bolsonaro que estão sendo publicadas apontam que não estamos tratando de um episódio que possa ser superado com sua derrota eleitoral. O atual governo, como mostramos neste texto, tem sabido se alinhar com demandas sociais nascidas na base da sociedade que apontam para mudanças permanentes em nossa paisagem política (LACERDA, 2019; PINHEIRO-MACHADO & FREIXO, 2019; AVRITZER & KERCHE & MARONA, 2021).

As mencionadas análises apontam para o processo de destruição de uma série de políticas públicas levado adiante pelo governo, especialmente no campo dos direitos humanos, relações internacionais, proteção ao meio ambiente e educação (NOBRE, 2020; AVRITZER & KERCHE & MARONA, 2021). Mas a antipolítica bolsonarista não deve desviar nossa atenção de seu aspecto construtivo, instituinte, utópico. Por exemplo, Marina Basso Lacerda sustenta que Bolsonaro representa uma coalisão conservadora que vem acumulando forças há muitos anos na política brasileira com pautas muito bem definidas (LACERDA, 2019: 192-193). No mesmo sentido, Idelber Avelar mostra como Bolsonaro foi capaz de articular conscientemente os interesses do agronegócio, parte da comunidade evangélica, representantes das forças armadas e da polícia, além de ter conseguido a confiança dos mercados (AVELAR, 2021: 271).

A despeito de estarmos diante de uma coalisão, no discurso de parte do Governo e de seus apoiadores podemos divisar a defesa de um modelo de sociedade e de Estado hierárquico, extremista-religioso, autoritário em todo incompatível com a Constituição brasileira de 1988 e com nossa recente tradição democrática brasileira que mal completou 30 anos se contarmos da promulgação de nossa Constituição.

Com efeito, Bolsonaro manteve-se a seus ideais desde sempre: ainda em 1999 ele concedeu uma entrevista do programa Câmera Aberta em que defendeu um novo golpe militar para completar o trabalho da Ditadura que, segundo ele, teria ficado incompleto (ALEXANDRE, 2020: 49). Nesse sentido, seu discurso aponta para a restauração do regime autoritário encerrado na década de 80.

Além disso, o ex-Presidente manteve em seu governo uma série de Ministros e Ministras que veiculam discursos religiosos radicais e que se opuseram a garantia de direitos relativos ao gênero e à raça em sentido oposto àquele da garantia dos direitos fundamentais consagrados na Constituição (ALEXANDRE, 2020: 66-67). Ele mesmo sempre se apresentou, com o apoio de uma série de pastores e pastoras, como o escolhido do Senhor, um ungido e, por isso mesmo, quem se opor a ele estaria contrariando a vontade de Deus (ALEXANDRE, 2020: 91).

A exemplo das revoltas de 2013, o fenômeno Bolsonaro parece não se explicar totalmente por fatores econômicos e distributivos, não parece estar diretamente ligado às abissais desigualdades sociais do país, o que só aumenta a dificuldade de enfrentá-lo. Afinal, a Constituição de 1988 e boa parte dos governos desde a redemocratização do país falaram principalmente a linguagem do desenvolvimento econômico e da ampliação da cidadania por meio da criação e efetivação de direitos, nos Governos Lula e Dilma, principalmente de direitos sociais.

O que parece apontar para a necessidade de levar a sério as demandas de matriz religioso de nossa sociedade, bem como as reivindicações de combate à corrupção, como argumentamos neste artigo. Insisto, parte da agenda democrática hoje parece exigir que o estado democrático de direito seja capaz de acolher tais demandas utilizando-se de categorias jurídicas que não fortaleçam a ideia de que a única saída para o país é a adoção de um regime autoritário.

Se insistirmos em reproduzir nossa tradição personalista e negligente em relação ao debate sobre a separação dos poderes, poderemos estar contribuindo decisivamente para o fim de nossa democracia. Personalismo por personalismo, por que não o de um Ditador?

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  Recentemente, foram publicados o estudo de Danilo Pereira Lima (LIMA: 2019) e o texto de Rodolfo Machado (MACHADO, 2016), mas a bibliografia ainda é escassa. Podemos citar também as Teses que constam no Portal CAPES de Rodrigo Alessandro Sartoti (SARTOTI, 2017), Nildo Inácio (INACIO, 2013), Marinês Bernadinelli Lotúmolo (2007). É possível encontrar estudos sobre os atos institucionais utilizados durante a ditadura militar de 64 que fazem menção aos juristas da ditadura, mas há poucos estudos focados na pessoa dos juristas e em seu papel.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  13 Out 2023
• Data do Fascículo
  Jul-Sep 2023

Histórico

• Recebido
  21 Jun 2021
• Aceito
  03 Mar 2022