LICENCIA AMBIENTAL EN LA ÓPTICA DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO: POTENCIALES DEL INSTRUMENTO PARA UN PAPEL ESTRUCTURAL EN LA POLÍTICA NACIONAL DE MEDIO AMBIENTE

Resumen

Se trata de una relectura del licenciamiento ambiental, como uno de los principales instrumentos de la Política Nacional del Medio Ambiente (Ley n. 6.938/1981), a la luz del constitucionalismo contemporáneo, considerando el objetivo de armonizar el uso de los bienes ambientales con el desarrollo socioeconómico y la protección de la dignidad de la vida humana. A partir de la revisión bibliográfica, se extraen inferencias que permiten sostener que el tratamiento dogmático y práctico del licenciamiento exige que la Administración Pública se adapte al contexto de realización de los derechos fundamentales, debido a la fuerza normativa de la Constitución, con el desarrollo y/o perfeccionamiento de los instrumentos jurídicos puestos a su disposición para el cumplimiento de su finalidad. El diseño del licenciamiento ambiental brasileño permite que la decisión pública se base en evidencias científicas y posibilita el diálogo entre todos los actores involucrados y/o afectados por el proceso de licenciamiento. Tal potencial de complementariedad entre la pericia técnica y el diálogo democrático, sumado a la naturaleza estructurante de los complejos arreglos socioeconómicos, eleva ese licenciamiento a una posición paradigmática en términos del diseño institucional del instrumento. Sin embargo, existen fallas de procedimiento en su utilización en la práctica brasileña, que deben ser mejor estudiadas para que el licenciamiento pueda cumplir su finalidad constitucional.

Palabras clave:
administración pública; constitucionalismo contemporáneo; democracia; licencia ambiental; Política Nacional de Medio Ambiente

Resumo

Trata-se de uma releitura do licenciamento ambiental, como um dos principais instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/1981), à luz do constitucionalismo contemporâneo, considerando o objetivo de harmonização na utilização dos bens ambientais com o desenvolvimento socioeconômico e a proteção à dignidade da vida humana. A partir da revisão da literatura, realizam-se inferências que permitem defender aplicar- se ao tratamento dogmático e prático do licenciamento a necessidade de adaptação da Administração Pública ao contexto de efetivação de direitos fundamentais, em razão da força normativa da Constituição, com o desenvolvimento e/ou aprimoramento dos instrumentos legais colocados a sua disposição para o cumprimento de seu desiderato. O desenho do licenciamento ambiental brasileiro permite que a tomada de decisão pública seja baseada em evidência científica e possibilita a participação dialógica entre todos os atores envolvidos e/ ou atingidos pelo objeto do licenciamento. Tal potencial de complementaridade entre fazer técnico e diálogo democrático, somando- se ao caráter estruturante de arranjos socioeconômicos complexos, alça esse licenciamento a uma posição paradigmática quanto ao desenho institucional do instrumento. Não obstante, há falhas procedurais em sua utilização na praxe brasileira, que precisam ser mais bem estudadas, de modo a que o licenciamento possa coadunar-se a seu desiderato constitucional.

Palavras-chave:
administração pública; constitucionalismo contemporâneo; democracia; licenciamento ambiental; Política Nacional de Meio Ambiente

Abstract

This paper reinterpreted environmental licensing as one of the main instruments of the National Environmental Policy (Law 6,938/1981), in the light of contemporary constitutionalism. Hence, it aimed at harmonizing socioeconomic development and the protection of the dignity of human life with the use of environmental goods. From a literature review, the need to adapt the public administration to the context of enforcing fundamental rights was evidenced, due to the normative force of the Brazilian Constitution, by the development and/ or improvement of the legal instruments made available to the Constitution in order to fulfill its goals. The design of Brazilian environmental licensing allows public decision- making to be based on scientific evidence and enables dialogical participation among all actors involved and/or affected by the licensing object. This potential for complementarity between technical practice and democratic dialogue, adding to the structuring character of complex socioeconomic arrangements, elevates this licensing to a paradigmatic position regarding the institutional design of the instrument. However, in Brazilian practice there are procedural flaws in its use, which need to be better studied, so that licensing be in line with its constitutional requirements.

Keywords:
contemporary constitutionalism; democracy; environmental licensing; National Environmental Policy; public administration

Introducción

La regulación del medio ambiente se basa en principios universales que orientan la actuación de los Poderes Públicos y de los particulares en la preservación de la vida en el planeta. Así, en nombre de los principios de prevención, precaución, cooperación, sostenibilidad, responsabilidad y receptividad ambiental, entre otros, la Constitución Federal brasileña delega a todos, tanto al poder público como a la comunidad, la obligación de defender, preservar y conservar el medio ambiente, con el fin de prevenir la ocurrencia de daños ambientales y garantizar la perspectiva de vida de las generaciones futuras.

La concesión de licencias ambientales se ha convertido en uno de los principales instrumentos de la política ambiental en Brasil. Desde la década de 1980, con la promulgación de la Ley n. 6.938/1981, el país cuenta con una Política Nacional del Medio Ambiente (PNMA), cuyo objetivo es armonizar el uso de los recursos ambientales con el desarrollo socioeconómico y la protección de la dignidad de la vida humana, según las disposiciones constitucionales. Sin embargo, se entiende que ese proceso de licenciamiento ha recibido un tratamiento doblemente torpe en Brasil, pues debe ser entendido como el más importante instrumento regulador del desarrollo sostenible e inclusivo, con potencial para regular no sólo las interacciones racionales con el medio ambiente, sino también la debida responsabilidad social (finalidad social) de la actividad económica. Es en ese sentido, yendo más allá de lo comúnmente proyectado por la doctrina para el licenciamiento ambiental, que este trabajo pretende aproximarse al instrumento, con vistas a comprensión más acorde con el constitucionalismo contemporáneo desde una perspectiva crítica.

Desde esa perspectiva, es necesario entender los institutos e instrumentos de actuación de la Administración Pública como capacidades estatales que deben estar dirigidas a la realización/ejecución de derechos a través de políticas públicas, con respeto a los intereses de la comunidad. Eso requiere una relación más estrecha con la sociedad en la decisión de sus intereses, sin dejar de cumplir los mandatos legales y constitucionales, en los términos de las normas y principios que orientan el ordenamiento jurídico.

Inicialmente, se analizará sobre los orígenes de la legislación de licenciamiento ambiental en Brasil, fruto de entendimientos y compromisos internacionales de preservación de los recursos naturales frente al crecimiento desenfrenado de la intervención humana dirigida al desarrollo económico.

A continuación, se analizará la concesión de licencias ambientales a la luz de la Constitución Federal y de las normas pertinentes, entendidas desde la perspectiva del constitucionalismo contemporáneo desde una perspectiva crítica. El objetivo es establecer un marco para una gobernanza receptiva, utilizando instrumentos democráticos para la participación de los implicados en la toma de decisiones que puedan tener un impacto sobre el medio ambiente.

Por fin, desde la perspectiva del derecho administrativo crítico, el trabajo analiza la actividad administrativa relacionada con la materia ambiental, teniendo en cuenta la política pública ambiental a la luz de los valores constitucionales, analizando las peculiaridades del proceso administrativo de concesión de licencias ambientales. La finalidad de este proceso es la concesión o no de licencias para actividades nocivas que utilizan recursos naturales, con el objetivo de equilibrar los intereses en juego con los objetivos constitucionales.

Por lo tanto, este estudio pretende analizar la necesidad de revisar la concesión de licencias ambientales para mejorar la gestión de ese instrumento, con el objetivo de modernizarlo y adaptarlo a las complejidades de los problemas ambientales contemporáneos. Ello implica tratar de conocer las mejores técnicas disponibles, mejorar la cualificación de los profesionales encargados de evaluar los procedimientos y reforzar la estructura de los órganos del Sistema Nacional de Medio Ambiente (Sisnama). Todo eso en medio de un escenario marcado por el papel contradictorio de los agentes públicos en la toma de decisiones ambientales, a menudo caracterizado por la falta de transparencia y de justificación técnica. Esa situación se desarrolla en un contexto en el que la práctica brasileña no aprovecha plenamente el potencial audaz y preventivo que debería tener el instrumento de la licencia ambiental. La escasa comprensión de su verdadero alcance ha contribuido a su infrautilización y a retrocesos legislativos que ponen en peligro la protección del medio ambiente.

La metodología utilizada fue la revisión de bibliografía especializada, combinada con elementos de teorización a partir de datos, tomando, en este trabajo, las informaciones contenidas en el estado del debate (tanto sobre licenciamiento ambiental como sobre constitucionalismo crítico) como puntos de partida para la teorización cualitativa.

1 El marco regulador de las licencias ambientales en Brasil

La necesidad de controlar las actividades económicas que tienen un impacto significativo en el medio ambiente es un tema de debate mundial desde hace años, en la búsqueda de mejores técnicas para garantizar el equilibrio y la defensa de la vida en el planeta. Durante mucho tiempo, la atención se centró en analizar los aspectos económicos de los proyectos, sin preocuparse por los impactos que éstos tenían en el medio ambiente.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente celebrada en Estocolmo en 1972, considerada un hito histórico, fue importante para alertar a la sociedad de la necesidad de replantearse su relación con el medio ambiente, desde una perspectiva presente y futura, allanando el camino para el diálogo y el debate sobre la sostenibilidad y la conciencia ecológica.

A medida que avanzaban los debates y la agenda ambiental estaba siempre presente en las preocupaciones internacionales, los países se sintieron obligados a tratar de regular la materia mediante leyes. A eso se añade la presión de los bancos internacionales, que han empezado a exigir una evaluación del impacto ambiental de los proyectos para conceder préstamos, coaccionando a los países, entre ellos Brasil, para que inicien una cultura de mayor concienciación en el uso de los recursos naturales (BRASIL, 2009).

Con ese objetivo, se promulgó la Ley n. 6.938/1981, que creó la PNMA y el Sistema Nacional del Medio Ambiente (Sisnama), con la previsión de importantes instrumentos para la gestión ambiental, entre ellos el licenciamiento ambiental. Aunque existan evidencias históricas de que el licenciamiento ambiental en Brasil fue inicialmente previsto en leyes de los estados de Rio de Janeiro y São Paulo, teniendo como objeto la contaminación, como señala Farias (2019), el hecho es que fue con la PNMA que pasó a ser reconocido como uno de los más importantes instrumentos de control de las actividades económicas que degradan el medio ambiente.

Con la Constitución Federal de 1988, la cuestión ambiental pasó a tener un papel relevante, habiéndose reservado el Capítulo VI para tratar de la materia, determinando el art. 225 una obligación sistémica y estructural de responsabilidad de todos, Poder Público y coletividad, en la defensa y protección de los bienes ambientales, con respeto al equilibrio y disfrute intergeneracional. En ese escenario de constitucionalización de la protección ambiental, la PNMA fue aceptada por la nueva carta constitucional e interpretada de acuerdo con ella, siendo desde entonces el más importante punto de referencia para la protección del medio ambiente (SIRVINSKAS, 2013).

Con relación al federalismo brasileño, la Carta Política, en los arts. 23 y 24, dividió las competencias ambientales ejecutivas y legislativas de forma común y concurrente, respectivamente, entre los diferentes entes federales. La producción legislativa, por lo tanto, se instituyó de forma concurrente entre la Unión, los estados y el Distrito Federal, como se indica en el citado artículo, y a los municipios, en virtud del art. 30, para las cuestiones de interés local. Corresponde, por lo tanto, a la Unión la producción de normas generales, quedando vedado a otros entes legislar de forma que se garantice una menor protección al medio ambiente, en virtud de los principios de prohibición de retroceso, subsidiariedad y primacía de la norma ambiental más protectora.

Desde esa perspectiva, cabe destacar la vasta y escasa producción legislativa sobre diversos temas que involucran el Derecho Ambiental, que no cuenta con una codificación y que, por lo tanto, exige mayor atención y cuidado en el tratamiento jurídico de tal materia por parte de todos los que actúan en el área.

Asimismo, se ha de resaltar que, en materia de licenciamiento ambiental, la Ley n. 6.938/1981, reglamentada por el Decreto n. 99.274/1990, otorgó al Consejo Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) la facultad de establecer normas, destacando por su relevancia las Resoluciones del CONAMA n. 1/1986, n. 9/1987 y n. 237/1997.

En ese contexto, es fundamental destacar que, el proceso de licenciamiento ambiental se rige por normas generales y escasas, como la Ley Complementaria n. 140/2011, la PNMA, el Decreto n. 99.274/90 y las Resoluciones n. 01/1986 y n. 237/1997 del Conama, por ejemplo. Además de esas normas, existen otras establecidas por los respectivos entes federales a los que pertenece el órgano estatal o municipal del Sisnama competente para licenciar, así como, dependiendo de la naturaleza de la actividad a licenciar, reglas especiales específicas, establecidas en diversos instrumentos normativos, como leyes, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, que tienen por objeto subsidiar la decisión final y la emisión de la respectiva licencia.

Aunque la Constitución Federal no mencione expresamente el licenciamiento ambiental, el art. 225, § 1, IV, exige Estudios de Impacto Ambiental (EIA) para la instalación de obras que potencialmente causen degradación ambiental significativa, y esos estudios son una forma específica de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), proceso intrínsecamente relacionado con el licenciamiento ambiental (DUCATTI, 2019).

Ese instrumento de la PNMA, entonces, debe concretizar las normas y principios constitucionales. En tal sentido, la Constitución es la base de referencia para el licenciamiento ambiental, y todas las normas que informan el licenciamiento deben ser leídas desde la perspectiva del constitucionalismo social y democrático plasmado en la Constitución Ciudadana (FARIAS, 2019).

Según Rei y Lima (2022), en las últimas décadas ha habido un intento de flexibilizar las normas relacionadas con el licenciamiento ambiental, debido a la insatisfacción del sector productivo brasileño con la duración y la burocracia de esos procedimientos, descuidando la importancia de cumplir con la PNMA y mantener las normas en consonancia con la sostenibilidad. Así, la falta de una ley específica de licenciamiento ambiental ha acentuado los debates, culminando en una propuesta de ley que actualmente se tramita en el Congreso Nacional, el Proyecto de Ley n. 3729/2004, en la Cámara de Diputados, posteriormente rebautizado como PL 2159/2021, en el Senado Federal.

Esa propuesta ha generado importantes reacciones por parte de los sectores interesados, ya que incluye disposiciones que podrían descaracterizar la finalidad principal del instrumento de licencia ambiental, que es garantizar los principios de prevención y precaución, y ha sido calificada de retroceso en el derecho constitucional, en términos de medio ambiente equilibrado, en términos de garantía de la salud y en términos de compromiso intergeneracional.

Cappelli (2009, p. 1) advierte de la tendencia a un cambio de paradigma en la estructura de protección y defensa del derecho al medio ambiente, en la forma de “desformalización, desjudicialización y autorregulación”, establecida por la inclusión del derecho a una duración razonable de los procesos en la lista de garantías fundamentales de la Carta Constitucional brasileña de 1988, y añade que “el aumento de la demanda sobre el poder judicial y la crisis del propio Estado en los tiempos contemporáneos están fomentando debates sobre la eficiencia del modelo practicado hasta la fecha”.

Según Rei y Lima (2022), en el afán de resolver sólo las cuestiones de lentitud y burocracia para servir a los intereses económicos, se corre el riesgo de perjudicar los propios intereses del sector. Eso se debe a que los problemas están intrínsecamente relacionados con una mala gestión medioambiental y la relajación de la normativa no es una solución eficaz. En ese contexto, la fragilidad de las normas medioambientales brasileñas también podría repercutirse en los intereses económicos, ya que la comunidad internacional está vigilante a todos los aspectos relacionados con las cuestiones ambientales en el país, lo que podría hacer inviables las inversiones y generar boicots internacionales.

El proyecto de ley que se debate en el Congreso Nacional ha provocado reacciones adversas, dadas sus disposiciones, que podrían repercutir negativamente en la defensa efectiva del medio ambiente. Entre las medidas más criticadas destaca la propuesta de agilizar los procesos priorizando la tramitación electrónica autodeclarativa. Entre los puntos que han generado más polémica está la introducción de procedimientos simplificados, como la licencia correctiva (LOC), dirigida a empresas ya en funcionamiento que no hayan cumplido las normas ambientales para la obtención de licencia, incluyendo la extinción de la punibilidad del delito previsto en el art. 60 de la Ley 9605/1998, que se refiere al funcionamiento de actividades sin la debida licencia.

Es importante subrayar la necesidad de debatir el licenciamiento ambiental y perfeccionar ese instrumento de acuerdo con las demandas de la sociedad contemporánea. Es esencial, sin embargo, tener presente que el licenciamiento ambiental es parte integrante de una política pública, y por lo tanto debe ser concebido como un elemento articulado con todos los objetivos de la PNMA. Eso implica abordarlo como una herramienta que mide y analiza los impactos ambientales, económicos y sociales, de acuerdo con los principios de racionalidad y equilibrio socioambiental establecidos en la Constitución Federal (CF).

2 El licenciamiento ambiental como instrumento para la concreción de objetivos constitucionales: una aproximación crítica al Derecho Público brasileño

La licencia ambiental es el instrumento constitucional puesto a disposición de la Administración Pública para implementar los principios que orientan el Derecho Ambiental, tales como los principios de precaución, prevención, desarrollo sostenible y medio ambiente ecológicamente equilibrado. Cabe destacar, sin embargo, que además de prevenir y mitigar posibles daños al medio natural, el instrumento en cuestión también lo protege contra impactos sociales que afecten a las poblaciones adyacentes a los proyectos. Así, permite que la Administración actúe de forma coherente con los valores constitucionales, protegiendo la garantía de la calidad de vida.

El art. 1 de la Resolución Conama 237/1997 conceptualiza el licenciamiento ambiental como

[…] procedimiento administrativo por el que el órgano ambiental competente autoriza la ubicación, instalación, ampliación y funcionamiento de empresas y actividades que utilicen recursos ambientales y se consideren efectiva o potencialmente contaminantes o las que, en cualquier forma, puedan causar degradación ambiental, teniendo en cuenta las disposiciones legales y reglamentarias y las normas técnicas aplicables al caso (BRASIL, 1997).

En general, los procedimientos ordinarios de licenciamiento ambiental siguen un enfoque trifásico, que comprende las etapas de licencia previa (LP), licencia de instalación (LI) y licencia de operación (LO). Sin embargo, uno de los objetivos del proyecto de ley actualmente en el Congreso Nacional es introducir procedimientos alternativos más simplificados, que pueden ser bifásicos, realizados en una sola fase o por adhesión o compromiso y licencia correctiva (LOC), similar a lo que ya existe en algunos estados de la Federación (REI; LIMA, 2022). Esas propuestas han sido criticadas por la comunidad académica y los ambientalistas, para quienes tales medidas podrían debilitar la protección ambiental, ya que, desde otra perspectiva, los organismos responsables podrían no ser capaces de llevar a cabo una supervisión adecuada en todos los niveles de exigencia.

El licenciamiento ambiental es, por lo tanto, un procedimiento administrativo complejo a disposición de cada ente federal, para actuar dentro de sus competencias legalmente determinadas, y se presenta como un control previo y continuo de las actividades humanas, con el objetivo de proteger y garantizar la calidad de vida (FARIAS, 2019).

El delineamiento del Derecho Administrativo, a su vez, está umbilicalmente relacionada con el sistema normativo al que pertenece, y es cierto que ha experimentado innumerables cambios a lo largo del tiempo, pues acompaña los formatos delineados por el propio Estado. Así, para comprender mejor la realidad local, es necesario analizar las peculiaridades de cada ordenamiento jurídico, con el fin de entender la realidad concreta de las actuaciones de esa Administración (HACHEM, 2013).

Tanto el derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado (art. 225, CF) como el derecho al desarrollo y a la libre empresa, que forman parte del orden económico (art. 170, CF), son derechos fundamentales intrínsecamente relacionados. A pesar de que la libertad de actuación de los particulares en la economía es la regla, para que los impactos negativos no se propaguen en favor de las ganancias económicas, la propia Constitución, basada en los ideales de prevención de daños ambientales y de desarrollo sostenible, prevé la exigencia de Estudios de Impacto Ambiental y de licencias ambientales, siendo tal procedimiento realizado ante la propia Administración Pública y sujeto a sus condiciones y determinaciones.

Así, debe aclararse que

[…] la licencia ambiental, y sus instrumentos, la evaluación de impacto ambiental y los estudios ambientales, deben prevenir y mitigar los impactos sobre el medio ambiente, entendidos en términos físicos, abarcando los impactos sobre el suelo, el aire, el agua y el subsuelo, excluyendo los seres vivos; bióticos, abarcando los impactos sobre la fauna y la flora; y antrópicos, entendidos estrictamente como impactos sobre la vida humana directamente relacionados con el medio ambiente; y sobre el medio social, en el cual se divide el presente trabajo: impactos socioculturales, entendidos como los impactos sobre la vida humana y la cultura que se derivan de la actividad independientemente del medio ambiente; e impactos económicos, por afectar directamente al medio social (DUCATTI, 2019, p. 36).

En Brasil, se enfrenta desafíos relacionados con la concesión de licencias ambientales, que muestran una falta de priorización de ese instrumento en la PNMA. Eso es particularmente evidente en casos emblemáticos como el de la presa hidroeléctrica de Belo Monte, en la Amazonia. Uno de los principales problemas que afectan al licenciamiento ambiental en el país es la falta de agilidad en los procesos llevados a cabo por los órganos ambientales. Además, la capacidad técnica de los profesionales involucrados es a menudo insuficiente, lo que puede resultar en análisis incompletos e inexactos de los impactos ambientales. La falta de recursos y de estructura en los organismos responsables de la concesión de licencias también es un factor que contribuye al retraso y a la ineficacia del proceso.

Más que cuestiones operativas, es imperativo reconocer que existe un problema de priorización de la concesión de licencias ambientales como instrumento crucial para preservar el medio ambiente y el desarrollo sostenible. Eso incluye considerar las influencias políticas y económicas que a menudo permean la toma de decisiones, transformándolas de decisiones ambientales en políticas. Así queda evidenciado en casos como Belo Monte, en que se observa un desprecio por la legislación ambiental vigente y por los derechos de las poblaciones afectadas por el proyecto. La justificación que se suele dar es que el cumplimiento estricto de esas normas sería un obstáculo para el desarrollo económico (FAINGUELERRNT, 2016).

Los cambios introducidos por la Constitución Federal de 1988, que estableció un nuevo orden democrático, obligaron a desarrollar mecanismos que permitieran una lectura de las categorías jurídicas capaz de “hacer efectiva la Constitución promulgada en la época” (HACHEM, 2013, p. 344–345). El desarrollo de los derechos humanos presenta el desafío de comprender la consolidación democrática de los derechos fundamentales, haciendo necesaria la sistematización de las características de esos derechos en la sociedad contemporánea (COELHO, 2012).

Bjnenbojm (2014, p. 50–51) afirma que:

Puede afirmarse, por tanto, que existe una relación de interdependencia o reciprocidad entre los derechos fundamentales y la democracia. De la combinación de ambos elementos surge el Estado democrático de Derecho, estructurado como un conjunto de instituciones jurídicas y políticas construidas sobre el fundamento y con el fin de proteger y promover la dignidad de la persona humana.

Bourges (2018, p. 39) propone “un derecho administrativo social, para que la finalidad del derecho administrativo sea la defensa, promoción y protección de los derechos fundamentales de la persona”, abogando por la actualización de esa rama del derecho para que sea capaz, por sí misma, de utilizar los instrumentos a su alcance, con el objetivo de “lograr la eficacia administrativa y la realización espontánea de los derechos sociales fundamentales”.

Hachem (2013, p. 383), al tratar del derecho al desarrollo en relación con la igualdad, subraya que

[…] los cambios estructurales necesarios para caracterizar el fenómeno en cuestión no sólo deben ser capaces de modificar la realidad socioeconómica, sino también de conferirle el atributo de sostenibilidad, posibilitando así el mantenimiento del aumento de la calidad de las condiciones de vida de la población y la consecuente continuidad del proceso de desarrollo. La sostenibilidad consiste, según Juárez Freitas, en “garantizar el bienestar físico, psicológico y espiritual hoy, sin hacer inviable el bienestar multidimensional futuro”.

En ese sentido, se propone que, a través de la gestión ambiental democrática, será posible, utilizando el licenciamiento ambiental, tomar decisiones en consonancia con las políticas ambientales brasileñas, a fin de promover la sostenibilidad en términos sistémicos con base en la Constitución (COELHO; ARAÚJO, 2011), en sus esferas ambiental, social y económica.

Entendiendo el concepto de desarrollo sostenible como un ideal de justicia intergeneracional basado en el trípode economía, medio ambiente y sociedad, es claro que la participación de los actores involucrados es necesaria para ponderar los intereses inicialmente contrapuestos entre el desarrollo económico, la conservación del medio ambiente y la mitigación de los impactos sociales. El instrumento constitucionalmente previsto para lograr ese cometido es el licenciamiento ambiental, el cual, además de tener un carácter preventivo, incluye la participación popular en su diseño procedimental, de manera que las comunidades locales y directamente afectadas puedan participar en audiencias populares para ser escuchadas y contempladas (DUCATTI, 2019).

Así, el proceso de licenciamiento se basa en un diálogo establecido entre la Administración Pública, el empresario y la sociedad, con el objetivo principal de recoger críticas y sugerencias sobre el proyecto, sus impactos y las posibles medidas mitigadoras a ser estipuladas en las licencias. Tal diálogo se da en las audiencias públicas de licenciamiento ambiental, etapa en la que se informa a la población sobre el proyecto y sus impactos, para que “se discuta sobre el proyecto y se resuelvan las dudas existentes, además de determinar el posterior pedido de suplementos y aclaraciones del órgano licenciante al empresario” (DUCATTI, 2019, p. 43).

La gestión ambiental eficaz es, de hecho, responsabilidad de los funcionarios públicos, que deben actuar con integridad, transparencia y en cumplimiento de las leyes y reglamentos ambientales para proteger los intereses a largo plazo de la sociedad y del planeta.

Como ya se ha dicho, la concesión de licencias ambientales no está exenta de críticas. De hecho, el carácter altamente técnico y la complejidad del procedimiento pueden generar problemas en cuanto a su implementación en los entes federales con menos recursos, poniendo en riesgo la eficacia de la comunicación a la población y la consecuente participación popular, así como situaciones de conflicto entre los poderes ejecutivos de los diferentes entes federales. En ese sentido, Ramires (2015, p. 963) enumera las siguientes críticas:

En relación con el licenciamiento ambiental, según Pinheiro, existen obstáculos institucionales, jurídicos y técnicos para su correcto funcionamiento, así como vaguedades en cuanto a la competencia de los entes federales y visiones subjetivas impuestas sobre los conceptos constitucionales de sostenibilidad y equilibrio ambiental. Estas constataciones llevan a la necesidad urgente de mejorar la agilidad, transparencia y eficiencia del sistema de licenciamiento ambiental.

La Constitución Federal de 1988 consagra el modelo de Estado que se desenvuelve en la idea de la pluralidad material de la Administración Pública, permeada por la responsabilidad de hacer efectiva la socialidad en todas sus dimensiones, materializada en los valores enunciados en el art. 3 y en los beneficios del art. 6 de la Carta Magna. En ese sentido, la pluralidad de la Administración debe ser estructural y material, para garantizar los preceptos constitucionales fundamentales, buscando optimizar las acciones de sus diferentes esferas internas para viabilizar los objetivos del Estado. El imperativo constitucional de la participación influye entonces en la toma de decisiones que abarcan áreas transversales en más de un interés público relevante (BITENCOURT NETO, 2017).

Por lo tanto, siempre que se esté frente a emprendimientos que potencialmente causen impactos socioambientales, será necesario que se realice el licenciamiento ambiental, previsto en la legislación nacional, debiendo ese proceso administrativo ser pensado a la luz de una Administración Pública democrática y dialógica.

Teniendo en cuenta la importancia de leer los instrumentos jurídicos a la luz de la democracia en el contexto del derecho constitucional contemporáneo, especialmente en el sentido de que el derecho al medio ambiente y al desarrollo económico y social son expresiones de la garantía de la dignidad humana en el ordenamiento jurídico del país, se tienen las lecciones de Bourges (2018, p. 31) en el siguiente sentido:

[…] La Constitución regula ahora los derechos económicos y sociales, así como los derechos a la libertad y a la igualdad, y trata al individuo como perteneciente al Estado y no en oposición a él, como en el constitucionalismo liberal. También se reconoce la fuerza normativa de la Constitución, así como la exigencia de efectividad de los derechos fundamentales, con énfasis en los derechos sociales y en la dignidad de la persona humana. […] Así, ha surgido un nuevo paradigma: el sistema normativo se ha fundamentado en la dignidad de la persona humana y en los derechos fundamentales que emanan de ella. En consecuencia, el derecho constitucional hace hincapié en la eficacia, preocupándose por alcanzar la eficacia jurídica y garantizar la eficacia social de las disposiciones constitucionales.

Actualmente, la correlación entre los conceptos económico, político y social permite repensar la idea de desarrollo, priorizando los cambios cualitativos de forma sostenible (HACHEM, 2013).

Farias (2019), al tratar de la importancia del licenciamiento ambiental, destaca el discurso de Paulo de Bessa Antunes sobre el hecho de que es esencial para la regularidad de la actividad económica, y los resultados obtenidos por ese proceso interesan tanto al poder público como a la sociedad civil; además, el respeto a su procedimiento es condición para la respetabilidad social de los involucrados. El autor continúa señalando que el Licenciamiento Ambiental “promueve la interfaz entre el empresario, cuya actividad puede interferir con la estructura del medio ambiente, y el Estado, que garantiza el cumplimiento de los objetivos establecidos en la Política Nacional de Medio Ambiente” (FARIAS, 2019, p. 30–31).

Basándose en esos argumentos, se ha visto que la Constitución Federal de 1988 estableció un Estado de Derecho democrático y el reconocimiento de los derechos fundamentales, que se complementan para garantizar la dignidad de la persona humana. Desde ese punto de vista, la Administración Pública necesita reevaluar su postura sobre la implementación y realización de esos derechos y, considerando las complejas relaciones que se originan en la sociedad moderna, debe trazar el camino a seguir que mejor se adapte al contexto del constitucionalismo contemporáneo.

Como ya se ha señalado, dada la necesidad de que la Administración Pública se adapte al contexto de realización de los derechos fundamentales debido a la fuerza normativa de la Constitución Federal, es necesario desarrollar y/o perfeccionar los instrumentos jurídicos puestos a su disposición para cumplir su finalidad. Dicho eso, en el contexto de la búsqueda de resolución de las cuestiones relativas a la necesidad de protección del medio ambiente (art. 225, CF) y al desarrollo del orden económico (art. 170, CF), se introduce el licenciamiento ambiental, que “tiene como objetivo controlar las actividades efectiva y potencialmente contaminantes, a través de un conjunto de procedimientos […], con el fin de defender el equilibrio y la calidad de vida de la comunidad” (FARIAS, 2019, p. 30).

En ese espacio dialógico, transparente y receptivo, es posible presentar estudios técnicos capaces de subsidiar el debate y preceder las decisiones administrativas en materia ambiental, para que sean siempre convergentes con los preceptos constitucionales y garanticen la accesibilidad de los derechos intergeneracionales. Eso promueve una gestión administrativa concertada, menos burocrática y democrática.

3 La complejidad teleológica de las licencias ambientales: entre la economía, la sociedad y el medio ambiente

Como se dijo anteriormente, el licenciamiento ambiental es el principal instrumento de la PNMA y, como lo define Farias (2019), consiste en un proceso administrativo cuyo resultado es la emisión de un acto por parte del Poder Ejecutivo concediendo o no la licencia ambiental requerida. En el mismo sentido, Sirvinskas (2013, p. 223) afirma que se trata de una “sucesión de actos concatenados con el objetivo de llegar a una decisión final expresada por la licencia ambiental (previa, de instalación y de funcionamiento)”.

Scatolino y Cavalcante Filho (2020, p. 298) definen un acto administrativo como

[…] una declaración unilateral de voluntad del Estado, o de su representante, en el ejercicio de su función administrativa, de rango inferior a la ley, con la finalidad de servir al interés público, creando, restringiendo, declarando o extinguiendo derechos, y sujeta a control judicial.

Salvador (2013, p. 32) señala que “la determinación de la naturaleza jurídica del Licenciamiento Ambiental es de suma importancia”, en la medida en que implica el establecimiento del ser jurídico, que consiste en la existencia de un determinado instituto en el mundo del Derecho, ya que eso es lo que define el régimen jurídico que se le aplicará.

No existe consenso en la literatura especializada sobre la naturaleza de la licencia ambiental. Algunos sostienen que se trata de una verdadera licencia, es decir, de un acto administrativo vinculante, mientras que otros sostienen que se trata de una autorización, es decir, de un acto administrativo discrecional.

Krell (2008, p. 6) señala que

[…] parece más coherente considerar la licencia ambiental como un nuevo tipo de acto administrativo, que combina características de las dos categorías tradicionales antes mencionadas, lo que es evidente debido al plazo fijo de estas licencias y a su falta de precariedad, lo que hace imposible su revocación por meras razones de conveniencia y oportunidad. Al mismo tiempo, la licencia ambiental de explotación (LO) es precaria por su propia naturaleza, ya que debe renovarse periódicamente.

Desde esa perspectiva, es necesario entender las implicaciones de la definición de la naturaleza del acto administrativo de la licencia ambiental, si es vinculante o discrecional, así como analizar si la materia ambiental trae características sui generis que deban ser consideradas a priori en la ponderación de los intereses involucrados en el proceso administrativo de licenciamiento ambiental.

Los administrativistas definen un acto vinculante como aquel que tiene todos sus requisitos y elementos definidos por ley, sin libertad de decisión para el agente público, mientras que un acto discrecional es aquel que deja un margen de libertad para que el agente decida sobre la conveniencia y oportunidad de realizar el acto (SCATOLINO; CAVALCANTE FILHO, 2020).

Krell (2008) señala que la legislación brasileña carece de claridad en la definición de la naturaleza del licenciamiento ambiental, presentando atribuciones genéricas sobre la competencia y los procedimientos de ese instrumento. Esa falta de definición es evidente en todas las legislaciones y actos normativos de todos los entes federales, que no ofrecen directrices específicas sobre cuándo conceder o negar licencias ambientales y, como resultado de ese vacío legal, las decisiones en dicho contexto generan incertidumbre, son vagas y carecen de normas técnicas.

Sirvinskas (2013) señala que las licencias ambientales no deben confundirse con las autorizaciones o permisos de derecho administrativo, que son actos precarios, ya que se trata de un acto empresarial con un plazo preestablecido que puede ser revocado si el beneficiario de la licencia está causando daños al medio ambiente, a la salud humana o incumpliendo las normas y condiciones ambientales impuestas. Eso confirma el razonamiento expuesto anteriormente de que la licencia ambiental busca proteger el medio ambiente en sus diferentes formas – física, biótica, antropológica, social, cultural y artificial – a través de intereses económicos, buscando establecer las mejores técnicas y el menor impacto ambiental como forma de garantizar el desarrollo sostenible.

Se argumenta que, en el proceso de conciliación de los intereses ambientales y económicos debe prevalecer el interés ambiental. Ese es el razonamiento que se defiende en este estudio, ya que la propia finalidad de la PNMA es permitir conciliar el desarrollo socioeconómico con el uso de los recursos naturales, en la búsqueda de garantizar los principios rectores de la materia ambiental. No sería coherente con el sistema, por ejemplo, conceder una licencia que priorizara los intereses económicos en el caso concreto, con el argumento de atender el interés público en la decisión de mérito administrativo, justificando la necesidad de soportar impactos socioambientales negativos debido a la falta de tecnologías y acciones mitigadoras para la situación presentada. Tal argumento es apoyado por la propia Constitución Federal, cuando establece que el poder público y la comunidad son responsables por la defensa del medio ambiente, es decir, el empresario y el Estado tienen la obligación constitucional de moldear sus acciones y decisiones, principalmente con la garantía de un medio ambiente ecológicamente equilibrado y un compromiso con el futuro.

Por el contrario, Bim (2020) argumenta que la ponderación es permitida por la propia Constitución Federal y que los intereses en conflicto deben ser ponderados en igualdad de condiciones, no teniendo el órgano ambiental la obligación de priorizar la protección ambiental, ni de buscar el menor impacto ambiental a cualquier costo. Y ello porque esa decisión puede desencadenar una “elección trágica”, al tratarse de una decisión discrecional de la Administración Pública, que puede decidir lo que considere en el caso concreto de interés público, aunque ello implique la prevalencia de intereses que causen impactos negativos sobre el medio ambiente. En apoyo a su argumento, argumenta que la propia Constitución Federal, en lo que respecta a lo dispuesto en el art. 170, IV, proclama que el orden económico debe observar el medio ambiente como principio, entre otras cosas, porque es necesario para el desarrollo y la garantía de una vida digna.

En la misma línea, Fiorillo (2013) sostiene que la concesión de licencias ambientales no puede considerarse un simple acto administrativo, ya que, a diferencia de éste, adquiere la naturaleza de un acto discrecional sui generis. Eso significa que, en determinadas circunstancias, se puede conceder una licencia ambiental incluso cuando el estudio de impacto ambiental previo no arroje resultados favorables para el medio ambiente. Ese planteamiento se justifica a partir de la interpretación de los arts. 170, V, y 225, ambos de la Constitución Federal. En ese contexto, corresponde a la Administración Pública decidir, tomando en cuenta la conveniencia y oportunidad de otorgar o no la licencia, ya que la sustentabilidad es un principio que permea tanto la preservación ambiental como el orden económico

Es posible discordar de las opiniones de los autores, que interpretan erróneamente las normas constitucionales mencionadas. Este trabajo, en ningún modo, pretende minimizar la importancia del desarrollo económico y social para una vida digna. No obstante, la lectura del capítulo que se ocupa exclusivamente del medio ambiente, en la Carta de 1988, en particular el caput del art. 225, es innegable que se está ante un derecho difuso y colectivo, calificado como bien de uso común de las personas, y su defensa es una imposición constitucional a los Poderes Públicos y a la colectividad; Asimismo, cualquier decisión debe sopesar los intereses presentes y los que preservan la vida de las generaciones futuras. A su vez, es en el capítulo relativo al orden económico en el que la Constitución advierte de la inclusión de la protección del medio ambiente como uno de sus principios, por lo que el orden económico queda vinculado a los dictados de la protección ambiental.

En los procesos de licenciamiento ambiental, el agente público debe guiarse por decisiones sostenibles, optando siempre por las mejores técnicas y el menor impacto socioambiental, imponiendo todas las medidas necesarias para preservar, reparar y, si es necesario, recuperar los efectos adversos sobre el medio natural, antropológico y sociocultural. Sin embargo, en casos extremos, cuando no existan tecnologías disponibles que garanticen la preservación del medio ambiente, o cuando los daños socioambientales superen el desarrollo económico, el interés público dicta que se rechace la licencia de la actividad económica, ante la imposibilidad de imponer medidas mitigadoras.

Al referirse a la toma de decisiones de los agentes responsables de la concesión de licencias ambientales, Krell (2008, p. 7) subraya que “los criterios para el correcto ejercicio de tal opción legislativa deben ser el grado de afectación de los derechos fundamentales en el caso concreto, así como el nivel de peligrosidad y nocividad social de las respectivas obras y actividades a licenciar”.

Habida cuenta del concepto de desarrollo sostenible, basado en la justicia intergeneracional, aceptar impactos significativos sobre el medio ambiente en el presente, en nombre del desarrollo, es actuar en contra del propio principio constitucional. Además, el propio empresario y el agente público responsable de la decisión administrativa están obligados, por imperativo del ordenamiento jurídico, a priorizar la protección y preservación del medio ambiente en todas sus acepciones, pero sólo habrá sostenibilidad si existe compatibilidad entre las necesidades sociales y económicas de los seres humanos y la preservación del medio ambiente (SIRVINSKAS, 2013).

Sosteniendo su narrativa, Bim (2020) también argumenta que es imposible que el Poder Judicial y el Ministerio Público interfieran en la decisión administrativa del proceso de licenciamiento ambiental, ya que la licencia es un acto administrativo discrecional que no permite la intervención en el mérito administrativo. Sostiene también que ni siquiera otros entes federales con interés en el proceso de licenciamiento pueden interferir en la decisión del órgano competente relativa al proceso de licenciamiento ambiental.

Una vez más, el autor no está de acuerdo; después de todo, el Poder Judicial no puede sustituir las decisiones sobre el mérito administrativo, es decir, las razones de oportunidad y conveniencia que determinaron el acto, pero no hay impedimento para anular los actos discrecionales en cuanto a su legalidad (SCATOLINO; CAVALCANTE FILHO, 2020). En ese contexto, es imperativo que el sistema garantice que la conducta sea coherente con la protección ambiental, tanto en términos de los objetivos de la PNMA como de las disposiciones constitucionales, en particular los principios de prevención (precaución), desarrollo sostenible, equilibrio ecológicamente equilibrado, límites, quien contamina paga, prohibición de retroceso y responsabilidad socioambiental.

Por último, siempre se debe buscar un equilibrio entre los intereses en juego en una decisión de un proceso administrativo de concesión de licencias ambientales y la determinación de las condiciones, la mitigación y recuperación de los daños y la supervisión periódica de las actividades autorizadas, y quienes incumplan la legislación y las condiciones impuestas pueden perder la licencia concedida.

Consideraciones finales

El análisis del licenciamiento ambiental como uno de los principales instrumentos de la Política Nacional de Medio Ambiente revela su relevancia para la realización de los derechos prometidos por la Constitución Federal, ya que el instrumento tiene el potencial de consolidar decisiones y arreglos sostenibles en el desarrollo económico y social del país.

Por sus características (temática amplia y compleja, que implica el análisis de los impactos ambientales y sociales de un proyecto; capacidad de reunir actores y entidades; múltiples aperturas para la participación social; soluciones formateadas por medio de condicionantes, etc.), el licenciamiento ambiental puede ser considerado un proceso administrativo estructural, orientado más a la prevención que a la corrección de daños e impactos.

Destacando que es deber de todos proteger los intereses ambientales, es necesario buscar un espacio democrático y concertado entre los actores de la gestión ambiental, correspondiendo a la Administración Pública, responsable de la implementación de las políticas públicas que concretan los derechos fundamentales, trazar un camino que se adapte al contexto participativo y dialogante. El licenciamiento ambiental tiene ese carácter, si es bien aplicado y conducido por la Administración Pública, pero, infelizmente, la literatura especializada indica que la práctica del licenciamiento ambiental en algunos estados brasileños está permeada por baja transparencia y escaso diálogo (DUCATTI, 2019).

Debe evitarse el tratamiento dogmático de los actos realizados en el licenciamiento ambiental como meros ejercicios de discrecionalidad de la Administración Pública. Si pensados como actos procedimentalmente encadenados y alineados a una política pública bien definida, tales actos presentan un grado reducido de discrecionalidad, aunque sean realizados en medio de considerables complejidades, cuestiones que no pueden ser confundidas. Además, incluso cuando toman decisiones basadas en la conveniencia y la oportunidad (mérito), los funcionarios públicos no pueden apartarse de la legalidad y, por lo tanto, deben centrarse siempre en: (a) la obligación constitucional de ser defensor del medio ambiente; (b) la obligación de garantizar el medio ambiente ecológicamente equilibrado como esencial para una calidad de vida saludable, que sería el camino para una vida digna; (c) entender que se está tratando con un bien de naturaleza difusa y colectiva, por lo que cualquier decisión tiene que basarse en el mejor interés para todos o el mayor número de personas; y (d) existe el compromiso de que sus decisiones sean ponderadas con respeto a los intereses presentes y futuros.

Mientras tanto, es importante leer los instrumentos disponibles para la defensa y protección del medio ambiente, en consonancia con el orden constitucional vigente, manteniendo la importancia y la autonomía del derecho ambiental y la búsqueda de mejores técnicas y tecnologías que sirvan a los intereses de toda la humanidad. En ese contexto, es necesario promover una conciencia ecológica constante y una mejor comprensión del desarrollo sostenible, y cabe señalar que la concesión de licencias ambientales es un instrumento considerable en favor de la defensa de un medio ambiente ecológicamente equilibrado.

Por lo tanto, se sugiere que los estudios sobre el instrumento de licenciamiento ambiental avancen para perfeccionar soluciones para proteger el medio ambiente y garantizar el desarrollo sostenible, fortaleciendo la comprensión de la responsabilidad impuesta a todos, a partir del desarrollo de políticas públicas transparentes y participativas para toda la sociedad. Además, se espera que la falta de normas específicas y confiables pueda ser resuelta mediante la promulgación de una ley complementaria, en los términos del art. 23, párrafo único, de la Constitución Federal, que establezca reglas que atiendan a los principios constitucionales y ambientales, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Es necesario avanzar en estudios críticos sobre la práctica del licenciamiento ambiental en Brasil, para que todo el potencial del instrumento no termine depreciándose en ocurrencias meramente simbólicas, en una reglamentación coartada (NEVES, 2018), o incluso en un sucedáneo del fenómeno contemporáneo del constitucionalismo del espectáculo (ASSIS; COELHO, 2017).

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• Cómo citar este artículo (ABNT):
  COELHO, S. O. P.; SILVA, T. D. O.; SERAFIM, D. H. A. Licencia ambiental en la óptica del constitucionalismo contemporáneo: potenciales del instrumento para un papel estructural en la política nacional de medio ambiente. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v. 20, e202548, 2023. Disponible en: http://www.domhelder.edu.br/revista/index.php/veredas/article/view/2548. Acceso: día de mes. año.

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  05 Ene 2024
• Fecha del número
  2023

Histórico

• Recibido
  23 Mar 2023
• Acepto
  26 Oct 2023