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LICITAÇÕES PÚBLICAS E A MODALIDADE PREGÃO NA VERSÃO DO NOVO MARCO NORMATIVO

Resumo

O artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de emprego da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, por empresas estatais, após a entrada em vigor da nova lei de licitações. A metodologia empregada é de natureza dialético-descritiva e o método utilizado tem caráter dedutivo, tomando como referência os conceitos de Marçal Justen Filho, além de terminologias usadas pelo legislador brasileiro e expressas em decisões judiciais publicadas no sítio do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um estudo de perfil qualitativo, amparado em concepções teóricas já consagradas nas ciências sociais aplicadas. A problemática está relacionada com a revogação da norma jurídica que dispõe sobre o pregão, por força da Lei n. 14.133/2021, e, consequentemente, derrogação de estatutos estaduais e municipais que regem a matéria em torno das empresas públicas e sociedades de economia mista. A hipótese refere-se à inadmissibilidade da aplicação subsidiária da lei geral de licitações sobre as contratações pretendidas por empresas estatais, na forma da Lei n. 13.303/2016, conforme entendimento fixado pelo Tribunal de Contas da União, no acórdão 739/2020. O resultado preliminar deste estudo revela que a lacuna normativa aberta pela nova lei de licitações e contratos inviabilizaria a utilização da modalidade pregão nas estatais.

Palavras-chave
eficiência; experimentalismo; licitação; pregão; vantajosidade

Abstract

This study aims to analyze the possibility of using the auction modality to acquire common goods and services by state-owned companies, after the new bidding law comes into force. This research used a dialectical-descriptive methodology and a deductive method, taking as a reference the concepts of Marçal Justen Filho and terminologies used by Brazilian legislators and expressed in judicial decisions published on the website of the Federal Supreme Court. This qualitative profile study was supported by the theoretical concepts established in applied social sciences. The addressed problem relates to the revocation of the legal norm that governs reverse auctions, pursuant to Law No. 14,133/2021, and, consequently, the derogation of state and municipal statutes that govern the matter surrounding public companies and mixed-capital companies. The hypothesis of this study refers to the inadmissibility of the subsidiary application of the general bidding law on contracts intended by state-owned companies, in accordance with Law No. 13,303/2016, as per the understanding established by the Federal Court of Auditors in its ruling 739/2020. The preliminary result of this study shows that the regulatory gap opened by the new law on bidding and contracts would render the auction modality in state-owned companies unfeasible.

Keywords
advantage; bidding; efficiency; experimentalism; reverse auction

Resumen

El artículo tiene como objetivo analizar la posibilidad de emplear la modalidad de subasta para la adquisición de bienes y servicios comunes por parte de empresas estatales, después de la entrada en vigor de la nueva ley de licitaciones. La metodología empleada es de naturaleza dialéctica-descriptiva y el método utilizado es de carácter deductivo, tomando como referencia los conceptos de Marçal Justen Filho, además de las terminologías utilizadas por el legislador brasileño y expresadas en decisiones judiciales publicadas en el sitio del Supremo Tribunal Federal. Se trata de un estudio de perfil cualitativo, basado en concepciones teóricas ya consagradas en las ciencias sociales aplicadas. La problemática está relacionada con la derogación de la norma jurídica que regula la subasta, por fuerza de la Ley n. 14.133/2021, y, consecuentemente, la derogación de estatutos estatales y municipales que rigen la materia en torno a las empresas públicas y sociedades de economía mixta. La hipótesis se refiere a la inadmisibilidad de la aplicación subsidiaria de la ley general de licitaciones sobre los contratos pretendidos por empresas estatales, según lo dispuesto en la Ley n. 13.303/2016, conforme al entendimiento establecido por el Tribunal de Cuentas de la Unión, en la sentencia n. 739/2020. El resultado preliminar de este estudio revela que la laguna normativa abierta por la nueva ley de licitaciones y contratos impediría la utilización de la modalidad de subasta en las empresas estatales.

Palabras clave
eficiencia; experimentalismo; licitación; subasta; ventajosidad

Introdução

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 14.133/2021) vem trazendo questionamentos e dúvidas no âmbito das procuradorias estaduais e municipais, bem como tem causado perplexidade entre gestores públicos e agentes administrativos, em decorrência das exigências normativas que podem tornar o processo de escolhas contratuais mais oneroso e afetar a eficiência dos serviços oferecidos aos cidadãos.

Diante das incertezas sobre o cumprimento das regras licitatórias, nos termos previstos na norma geral, instituída pela União, este trabalho tem por objetivo descrever os aspectos mais questionados pela doutrina brasileira no que se refere à aplicação prática da lei supramencionada, por estados e municípios que enfrentam dificuldades estruturais no contexto de suas organizações administrativas. Outrossim, propõe-se destacar o problema que envolve a revogação da Lei n. 10.520/2002, em razão da supressão de aspectos relevantes sobre a modalidade pregão, especialmente na esfera das empresas estatais.

Outro ponto que se mostra controvertido consiste na incoerência entre o entendimento do Supremo Tribunal Federal (SFT) quanto ao regime jurídico aplicado às estatais que desempenham atividades econômicas ou oferecem serviços públicos, em caráter não concorrencial, e a previsão estampada no art. 1º, § 1º, da Lei n. 14.133/2021. Portanto, coloca-se em questão a incerteza sobre a obrigatoriedade do emprego desse novo estatuto nas licitações formalizadas por empresas públicas e sociedades de econômica mista que atuam em setores da economia em sistema de monopólio.

Essa hipótese suscita dúvida porque o STF tem entendimento consolidado na jurisprudência em torno da extensão do regime jurídico de direito público para as pessoas jurídicas de direito privado enquadradas no perfil das entidades que prestam serviços com exclusividade (não sujeitas à concorrência). Nessa perspectiva, resta saber se a Lei n. 13.303/2016 servirá como referência para os certames instaurados por empresas estatais que apresentam essa característica, ou recairão também sobre elas os preceitos e princípios determinados pela Lei n. 14.133/2021.

Em primeira análise, será apresentada a problemática instaurada sobre a modalidade pregão nos processos licitatórios manejados no âmbito das empresas estatais. Nesse tópico, a matéria estará contemplada sob o prisma do Tribunal de Contas da União (TCU) para compreender a inadmissibilidade da aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/93 sobre as contratações pretendidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Pública indireta.

Na sequência, o estudo envolverá a descrição dos novos paradigmas do direito administrativo, com ênfase no conceito de experimentalismo, em proveito da qualificação das escolhas públicas. Assim, voltar-se-á o foco aos aspectos gerenciais e de governança que poderão favorecer o alcance da maior vantajosidade e obtenção de melhores resultados acerca dos investimentos destinados ao atendimento das demandas sociais e à efetividade dos direitos fundamentais.

Por fim, colocar-se-á em evidência a discussão relativa aos limites da competência legislativa atribuída à União e aos demais entes federativos, com o propósito de verificar a conveniência de determinadas exigências impostas pela Lei n. 14.133/2021 incidirem sobre estados e municípios que estejam inseridos em cenários econômicos, políticos, sociais e culturais bem distintos da Administração Pública federal.

Diante desses enfoques, todos os potenciais interessados na segurança jurídica relacionada aos negócios que envolvam o poder público terão um panorama sobre os desafios a serem enfrentados pelas cidades dotadas de poucos recursos para o cumprimento das normas gerais introduzidas por força da Lei n. 14.133/2021, tal como uma visão mais aproximada das utilidades extraídas da modalidade pregão no plano concreto.

1 Modalidade pregão nas licitações e contratos administrativos das empresas estatais

A partir de 1º de julho de 2016, as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias passaram a ser regidas pela Lei das Estatais (Lei n. 13.303), a qual dispôs sobre as regras específicas sobre licitações e contratos administrativos, estabelecendo como preferência a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, na forma da Lei n. 10.520/2002.

Em especial no município do Rio de Janeiro, foi editado o decreto n. 44.698 em 29 de junho de 2018, com a finalidade de adequar o regime jurídico das estatais vinculadas a esse ente federativo, restando destacado em seu art. 43, IV, a obrigatoriedade da modalidade pregão para procedimentos licitatórios destinados à contratação daqueles objetos cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado.

A modalidade pregão segue o critério de julgamento pelo menor preço ou maior desconto. Sendo assim, na primeira hipótese, verifica-se a mais baixa importância financeira a ser paga aos potenciais fornecedores, e, no segundo caso, é apurado o percentual de abatimento mais atrativo, em comparação ao valor de referência divulgado pela Administração. Contudo, é exigido que os parâmetros mínimos de qualidade do produto ou atividade licitada sejam alcançáveis pela contratada, conforme delimitação no instrumento convocatório.

Não é demais salientar que a avaliação dos custos dos ajustes firmados com a iniciativa privada deve levar em consideração os riscos inerentes à necessidade de manutenção periódica, aos impactos ambientais e sociais, bem como à disponibilidade de peças de substituição, entre outros.

1.1 Pregão e o entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a aplicação subsidiária da lei geral de licitações e contratos no âmbito das empresas estatais

Em razão da ausência de regra específica sobre a matéria de licitações e contratos na esfera das pessoas jurídicas de direito privado vinculadas à Administração Pública, a Lei n. 8.666/93 estendeu sua incidência sobre as empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios.

Após a entrada em vigor da Lei das Estatais, a partir de 2016, em cumprimento aos ditames do art. 173, § 1º, III, da Constituição da República de 1988, ficaram consignados os preceitos delimitadores dos procedimentos licitatórios e seus respectivos negócios jurídicos, relacionados a engenharia, publicidade, aquisição, locação e alienação de bens ou ativos integrantes do próprio patrimônio, bem como execução de obras e convenção de ônus real sobre tais bens.

Uma vez fixadas as regras específicas para o estabelecimento de vínculos contratuais entre as entidades privadas e os particulares interessados em oferecer seus serviços ou produtos para instrumentalização da máquina estatal, foi decido no âmbito do Tribunal de Contas da União que a aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/1993 a eventuais lacunas da Lei 13.303/2016 configuraria afronta ao arranjo constitucional, aludido no parágrafo anterior, e, por conseguinte, violação ao art. 22, XXVII, da CRFB/88. Esse entendimento foi exarado no acórdão n. 739/2020, sob a relatoria do Ministro Benjamin Zymler (Brasil, 2020 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 739/2020. Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler, Processo 006.959/2019-9. Representação. Número da ata: 10/2020. Recorrente: Banco do Brasil S. A. Representante: Consienge Construção e Engenharia Ltda. (02.571.060/0001-90). Representante legal: Edinei Silva Teixeira (OAB/SP 185.415), representando Banco do Brasil S.A.; Marcelo Henrique Silva de Siqueira (OAB/GO 30.911), representando Consienge Construção e Engenharia Ltda. Pedido de reexame interposto contra acórdão que considerou procedente representação sobre possível irregularidade em licitação que tinha por objeto o registro de preços para a contratação de serviços comuns de conservação predial. Brasília, DF, TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1º de abril de 2020. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/lei%252013.303%2520e%2520licita%25C3%25A7%25C3%25A3o/NUMACORDAO%253A739/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520 . Acesso em: 11 mar. 2024.
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).

Na concepção de Justen Filho ( 2016JUSTEN FILHO, M. (org.). Estatuto jurídico das Empresas Estatais. Lei 13.303/2016 – “Lei das Estatais”. São Paulo: RT, 2016. ), não haveria restrição peremptória quanto à extensão da eficácia da lei geral de licitações para atender a conjunturas contratuais que estivessem além das fronteiras normativas da Lei das Estatais, dando prevalência ao critério da especialidade em eventuais antinomias. Todavia, prevaleceu o ponto de vista doutrinário, orientado pelo enunciado n. 17, da I Jornada de Direito Administrativo do Conselho de Justiça Federal, que abarcou a compreensão do TCU concernente à preponderância das normas e dos princípios de direito privado na ausência de dispositivos daquele estatuto, no campo contratual, em observância à decisão exposta anteriormente.

O problema desse direcionamento dar-se-ia em decorrência da revogação da Lei do Pregão por intermédio do novo regulamento das licitações e contratos administrativos em 2021, com vigência programada para o início de 2024, tendo em vista a prorrogação do prazo de vacatio legis , determinado pela Medida Provisória n. 1.167, publicada no Diário Oficial da União em 31 de março de 2023.

A matéria, que antes encontrava regulação na Lei n. 10.520/2002, passou a ser tratada diretamente no sistema normativo introduzido pelo mais recente regimento dos certames públicos no Brasil, porém a extensão da aplicação dessa legislação restou limitada às pessoas jurídicas de direito público, sem abrir espaço para incidência no que diz respeito às estatais, consoante ao texto descrito em seu art. 1º, § 1º: “não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei” (Brasil, 2021 BRASIL. Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, 2021. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/\_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm . Acesso em: 23 abr. 2023.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/\_...
).

Considerando as interpretações do TCU e do CJF, já apontadas linhas atrás, o impedimento da aplicação subsidiária da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) às entidades enquadradas no conceito de sociedades ou empresas estatais criaria uma zona cinzenta à volta de utilização da modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, uma vez que todo teor alusivo ao tema estaria, agora, compreendido pela norma geral. Outrossim, vale salientar que o art. 32, IV, da Lei n. 13.303/2016 teria sofrido revogação tácita, resultante da disposição expressa no art. 193, II, b , da NLLC.

Não se pode perder de vista que o fato de o TCU, na ocasião, ter afastado a aplicação da Lei n. 8.666/93 para os negócios jurídicos dirigidos às empresas públicas e sociedades de economia mista tinha por finalidade barrar eventuais exigências burocráticas que pudessem trazer prejuízos à atividade econômica ou à prestação dos serviços por elas oferecidos. Nessa perspectiva, conclui-se que as flexibilidades trazidas pelo estatuto específico seriam incompatíveis com a rigidez da regra genérica, motivo pelo qual não se justificava a aplicação subsidiária.

1.2 Pregão como modalidade de licitação adequada aos ideais da desburocratização e aos fins pretendidos pelas instituições de natureza privada

Os procedimentos administrativos, ainda na sociedade contemporânea, são marcados por características ligadas à rigidez, à formalidade, à sujeição à legalidade e a cláusulas exorbitantes, o que torna aparente as assimetrias que repercutem no plano dos direitos e das garantias individuas, inerentes aos cidadãos e às pessoas jurídicas (de natureza privada) atuantes no mercado. Contudo, a Administração Pública, além de desempenhar papéis voltados aos campos tradicionais de regulação, gestão financeira e patrimonial dos órgãos e das autarquias do Estado, também atua no ambiente dos negócios, por meio das entidades controladas pelo governo, visando à obtenção de lucro (no que se refere aos interesses dos acionistas particulares, no contexto das sociedades de economia mista), bem como exercendo o gerenciamento da escassez de tempo e de recursos (Sundfeld, 2008SUNDFELD, C. A. O Direito Administrativo entre os clips e os negócios. In: ARAGÃO, A.; MARQUES NETO, F. de A. (coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 87-93. ).

Por intermédio das empresas estatais, são lançados os lastros de equilíbrio e intervenção sobre o domínio econômico, com a finalidade de resguardar a segurança nacional e as matérias de relevante interesse coletivo, em alusão às diretrizes constitucionais, estabelecidas no art. 173 da CRFB/1988. Diante desses aspectos, Aragão ( 2013ARAGÃO, A. S. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013. , p. 122) compreende que o Estado “só pode atuar como agente econômico quando for absolutamente necessário, em face de os interesses públicos em jogo poderem ser atendidos pela iniciativa privada”, devendo ser observada a atuação em igualdade de condições diante da paridade de armas das organizações concorrentes, consoante ao princípio da subsidiariedade.

As sociedades de economia mista merecem maior flexibilidade, no que se refere às amarras burocráticas da Administração Pública, em virtude da faceta lucrativa que compõe seus planos estratégicos para obtenção de resultados financeiros mais atrativos aos investidores privados, sem perder de vista as finalidades públicas 1 1 Lei n. 6.404/76, art. 238. “A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (arts. 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação” (Brasil, 1976 ). .

As empresas estatais precisam ser ágeis na tomada de decisão, devem minimizar os custos e assumir riscos que possam trazer futuros proveitos para a organização, especialmente no contexto das instituições que concorrem diretamente com organizações privadas no mercado de serviços ou atividades de natureza econômica. Ainda assim, aquelas que atuam no ambiente não concorrencial, voltadas ao atendimento do interesse público, também carecem de processos eficientes, céleres e eficazes para não colocar em risco os resultados esperados pelos cidadãos e afetar suas finalidades precípuas.

Mesmo na presença dessas particularidades, todas as estatais devem se valer do procedimento de licitação para contratação com terceiros, pretendendo a utilização de serviços, inclusive de engenharia e de publicidade, bem como aquisição, locação e alienação de bens, além das hipóteses que tenham por objeto transação de ativos, execução de obras e implementação de ônus real, na forma do art. 29 da Lei n. 13.303/2016 (Brasil, 2016 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade, 3.735/RS. Constitucional. Administrativo. Lei 3.041/05, do estado do Mato Grosso do Sul. licitações e contratações com o poder público. documentos exigidos para habilitação. certidão negativa de violação a direitos do consumidor. disposição com sentido amplo, não vinculada a qualquer especificidade. inconstitucionalidade formal, por invasão da competência privativa da união para legislar sobre a matéria (art. 22, inc. XXVII, da CF). […]. Requerente: Procurador-Geral da República – PGR. Intimados: Governador do Estado do Mato Grosso do Sul; e, Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso do Sul. Relator: Min. Teori Zavascki, 8 set. 2016. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13259250 . Acesso em: 13 set. 2023.
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pa...
). Todavia, tratando-se de negócio jurídico que envolva obrigação de dar, fazer ou não fazer, de natureza comum (cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado), preferencialmente, o legislador teria recomendado a modalidade pregão, porém facultando à empresa o emprego da concorrência.

Uma das peculiaridades do pregão está associada à “inversão de fases de habilitação e julgamento” e, ainda, à “possibilidade de renovação de lances por todos ou alguns dos licitantes, até chegar-se à proposta mais vantajosa” (Justen Filho, 2000 JUSTEN FILHO, M. Pregão: nova modalidade licitatória. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 221, p. 7-45, 2000. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47554 . Acesso em: 17 jul. 2023.
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, p. 11). Outro ponto que merece destaque corresponde à viabilidade de proposta por escrito, e, no decorrer do desenvolvimento do certame, à abertura de oportunidade para novas proposições, por meio de lances, de forma verbal ou por meio eletrônico. Ademais, o procedimento licitatório é acessível a todos os interessados em contratar com a Administração Pública, independentemente de estarem inscritos em seu cadastro. Quanto ao critério de julgamento, é adotada a prática de avaliação do menor preço, diferentemente da modalidade leilão, na qual se leva em consideração o maior lance.

Não obstante o pregão ser indicado como modelo de preferência para aquisição de bens e serviços comuns, nos termos da Lei n. 13.303/2016, art. 32, IV, o decreto n. 44.698, de 29 de junho de 2018, do município do Rio de Janeiro, em vigor na ocasião do desenvolvimento deste trabalho, tornou obrigatória a adoção dessa modalidade de licitação 2 2 Decreto n. 44.698/2018, art. 43: “Nas licitações e contratos de que trata este Decreto serão observadas as seguintes diretrizes: […] IV – adoção obrigatória da modalidade de licitação denominada pregão, em sua forma eletrônica, instituída pela Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002 e regulada pelo Decreto Municipal n. 39.538, de 17 de março de 2009, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente, para aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (Rio de Janeiro, 2018 , p. 29-30). . Sendo assim, dependendo das caraterísticas do objeto a ser contratado, estariam afastadas as alternativas de procedimentos licitatórios via tomada de preço, convite ou concorrência. Portanto, a natureza facultativa da regra legal teria sido suprimida por força de um ato normativo, editado pelo chefe do Poder Executivo municipal.

As normas aqui sublinhadas não fizeram distinção quanto às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, em regime não concorrencial, e aquelas voltadas à exploração de atividade econômica, que se lançam no mercado e disputam espaço com a iniciativa privada. Nessa perspectiva, percebe-se que as formalidades exigidas para contratações públicas foram estendidas também às estatais (essencialmente no que se refere à atividade meio) diante das flexibilidades conferidas ao manejo do pregão. Ainda assim, o propósito daqueles estatutos estaria relacionado à redução dos custos e à celeridade do processo de compras, cujos produtos fossem de fácil identificação e avaliação (alusiva à qualidade e ao desempenho), por meio de critérios objetivos, tal como bens de consumo, combustíveis, material de escritório, serviços de tradução/interpretação de idiomas, vigilância, digitação, transporte, seguro de vida, entre outros.

Por tais razões, a NLLC (Lei n. 14.133/2021) aderiu à obrigatoriedade da modalidade pregão, preferencialmente no formato eletrônico. A configuração presencial exigiria, agora, prévia motivação, “devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo” (Brasil, 2021 BRASIL. Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, 2021. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/\_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm . Acesso em: 23 abr. 2023.
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). A excepcionalidade da regra foi delimitada para incidir sobre “contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia”, com ressalva para os de gênero comum (Torres, 2022TORRES, R. C. L. Leis de licitações públicas comentadas. 13. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2022. , p. 218).

Embora o legislador não tenha aventado sobre as diferenças que justificam a aplicação do regime jurídico de direito público sobre estatais, instituídas para prestação de serviços de natureza econômica, a matéria mereceria exame minucioso, levando em conta a equiparação às autarquias, segundo entendimento do STF 3 3 As entidades privadas, inseridas na estrutura organizacional da Administração do Estado, cujo objeto é compreendido na esfera dos serviços públicos, não concorrenciais, estariam sujeitas ao regime jurídico de direito público, conforme entendimento consagrado no STF, tendo como referência o Recurso Extraordinário (RE) n. 407.099 (Brasil, 2004 ), e o julgamento de Repercussão Geral no RE 599.628 (Brasil, 2011). Extrairia daí a compreensão de que a Nova Lei de Licitações e Contratos recairia sobre os negócios jurídicos firmados pelas estatais, alcançadas por essas características. . Sob esse prisma, em tese, tais entidades estariam sujeitas aos preceitos normativos disciplinados pela Lei n. 14.133/2021, ainda que estivessem amparadas na definição de pessoas jurídicas de direito privado, em congruência com os arts. 3º e 4º da Lei n. 13.303/2016. Entretanto, o novo estatuto sobre licitações e contratos privou as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias de se socorrerem de suas regras, em apreço ao princípio da especialidade, com o intuito de evitar antinomias, com exceção das hipóteses enquadradas como práticas criminosas.

Uma vez prevalecendo o juízo que incorpora a jurisprudência do STF acerca da sujeição das sociedades estatais não empresárias aos ditames da Lei n. 14.133/2021, as empresas submetidas ao regime de direito privado ficariam impedidas de utilizar a modalidade pregão, por força da revogação da Lei n. 10.520/2002, a partir de 30 de dezembro de 2023, e da inadmissibilidade da interpretação subsidiária da norma geral.

2 Minimalismo e experimentalismo para induzir a modalidade pregão nas licitações públicas das estatais submetidas ao regime jurídico de Direito Privado

Os crescentes desafios para aprimorar e oferecer serviços públicos eficientes, bem como promover políticas públicas que possam atender às demandas sociais contemporâneas, exigem planejamento adequado embasado nas predições sobre eventos futuros e dados já registrados, levando em consideração as circunstâncias conhecidas pelos órgãos de gestão estatal.

O Poder Executivo, por intermédio de gestores, servidores e agentes público (em sentido amplo), precisa encontrar soluções práticas para lidar com as contingências diárias e mitigar os riscos em sua esfera de previsibilidade, a fim de apresentar resultados efetivos e eficazes, não somente no aspecto quantitativo, mas, também, na concepção qualitativa, visando à melhor acomodação do interesse público à luz dos valores constitucionais.

Nessa perspectiva, Sabel e Simon ( 2011 SABEL, C. F.; SIMON, W. H., Minimalism and Experimentalism in the Administrative State. Columbia Public Law Research Paper, New York, n. 10-238, nov. 3, p. 55, 2011. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1600898 . Acesso em: 10 set. 2023.
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) descrevem um modelo de governança pública associado aos conceitos de democracia e regulação responsiva que valoriza a autonomia local para definição dos objetivos gerais e expande a possibilidade de improviso amparada em ferramentas de informação e monitoração de desempenho.

Levando em consideração a dinâmica das escolhas públicas, a evolução tecnológica e o caráter volátil dos mercados de produtos e serviços, compreende-se que as barreiras normativas instituídas pela Lei n. 14.133/2021 devem ser interpretadas de modo a garantir a utilização da modalidade pregão às empresas estatais, se estas estão submetidas ao regime jurídico de direito público.

O critério para definir as modalidades licitatórias passou a tomar como base o objeto a ser licitado, razão pela qual, uma vez pretendida a compra e/ou utilização de bens e serviços, respectivamente, restaria apenas a alternativa do procedimento via pregão, cujo julgamento estaria fixado ao menor preço ou maior desconto. Desse modo, não faria sentido afastar a incidência da norma referente a esses aspectos sobre as escolhas dos potenciais contratados junto a empresas públicas, sociedades de economia mista (e suas subsidiárias), consórcios públicos (constituídos na forma de pessoa jurídica de direito privado) e fundações públicas de direito privado.

2.1 Novos paradigmas para as escolhas públicas e o princípio da vantajosidade

A concepção de estrita legalidade sobre o agir administrativo se mostrou pouco eficaz, já que o Poder Legislativo precisava identificar os fatos relevantes para a sociedade e deliberar sobre a instituição de normas que pudessem inibir comportamentos nocivos ou prejudiciais ao interesse público, em alusão às regras de conduta. Outrossim, a elaboração de códigos voltados aos processos internos, correspondentes ao gerenciamento e à resolução das demandas, não encontrava a exata dimensão dos problemas individualizados, bem como das circunstâncias inerentes aos casos concretos 4 4 Diante desses aspectos, arvora o conceito de facticidade, que, segundo Grondin ( 2012 , p. 38), consiste na “existência concreta e individual que incialmente não é para nós um objeto, e sim uma aventura na qual somos projetados e para a qual podemos despertar de maneira expressa ou não”. .

Em favor de uma gestão pública mais eficiente, seria indispensável assegurar um espaço para discricionariedade administrativa, sob pena de ossificação das instituições e comprometimento da eficácia dos direitos fundamentais, em especial para os cidadãos dependentes das políticas assistencialistas. Portanto, pensar os processos de tomada de decisão no contexto gerencial do Estado e à luz da legalidade estrita configuraria ameaça aos valores constitucionais.

A Constituição da República de 1988 institui novos paradigmas e diretrizes em torno da praxe administrativa, com intuito de fornecer ao Poder Executivo os instrumentos necessários para assegurar o direito fundamental à boa administração, servindo, inclusive, de fonte primária ao controle de juridicidade, circunstância que não afasta a legalidade, porém submete sua aplicabilidade aos valores jurídicos consagrados na norma constitucional (Hachem, 2014HACHEM, D. W. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, íntegra e igualitária. 2014. 614 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2014. ).

Vale ressaltar que a legalidade administrativa tem sua expressão e relevância para a promoção da segurança jurídica, porém, sujeita-se à releitura permeada pelos ideais democráticos e republicanos, em conformidade com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e adequação. Não há como dissociar a ordem jurídica brasileira do sistema da civil law, que ainda prepondera na regulação e limitação do exercício do poder, com a finalidade de conter arbítrios, excessos, desvios e usurpações de competências por meio de regras instituídas pelo Poder Legislativo.

Não obstante o reconhecimento da importância das balizas legais para minimizar os riscos inerentes às distorções da discricionariedade administrativa ou decorrentes dos despotismos encobertos pelas demais prerrogativas (próprias das funções públicas), a dilatação da liberdade gerencial estende as fronteiras para novas oportunidades, estratégias e planejamentos, alinhados ao conceito de inovação, criação e qualificação dos métodos de atendimento às demandas sociais 5 5 Para Schumpeter ( 1997 ), a definição de inovação está associada ao comprometimento com a possibilidade de criação de bens ou de suas respectivas qualidades, decorrente do incremento dos métodos de produção para dar origem a um novo mercado, com emprego de modernos insumos no processo de formatação de produtos ou serviços. .

A atração da iniciativa privada para o ambiente estratégico e decisório da Administração Pública, bem como a integração, a comunicação e a deliberação com diversos setores da sociedade e do próprio Estado, além de cristalizar a legitimidade das escolhas públicas, satisfaz os ditames da Constituição democrática, concebendo um formato diferenciado de governança, dirigida para o equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e social 6 6 Surge daí o conceito de Administração Concertada, caracterizada por força da valorização dos diálogos institucionais entre o poder público e os particulares, além da valorização de instrumentos de concertação social. Assim, tem-se um novo estilo de gestão marcada pela participação, pelo consenso e pela flexibilidade (Bitencourt Neto, 2017 ). .

As transformações tecnológicas experimentadas pelo aparelho estatal ganharam destaque a partir do ano 2000, com a implementação do sistema de declaração de imposto de renda via internet, além da criação do portal Governo Digital. Na sequência, surgiram o Portal da Transparência, o Portal de Inclusão Digital e o Processo Nacional Eletrônico. Dando continuidade às inovações gerenciais, foram constituídos a Política de Governança Digital, a Estratégia de Transformação Digital e o Marco Legal do Governo Digital, por força da Lei n. 14.129/2021 (Cristóvam; Sousa, 2022 CRISTÓVAM, J. S. S.; SOUSA, T. P. Direito administrativo da inovação e experimentalismo: o agir ousado entre riscos, controles e colaboratividade. Sequência Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, v. 43, n. 91, p. 1-50, 2022. Disponível em: https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/86609 . Acesso em: 11 set. 2023.
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).

Pensando na otimização dos processos internos da Administração Pública contemporânea e na redução do custo da oportunidade, o legislador estabeleceu o princípio da vantajosidade como objetivo fundamental para seleção das propostas de contratação com os organismos estatais, levando em conta o ciclo de vida do objeto contratado. Portando, qual seria a pretensão de vantagem pretendida pela Lei n. 14.133/2021?

A concepção semântica sobre a definição de “proposta vantajosa” pode ser definida de acordo com critérios econômicos (correspondentes aos valores descritos na oferta) e/ou operacionais (referentes a utilidade, durabilidade, custos da manutenção e eficiência produtiva). Ademais, cabe avaliar se a vantagem deve se relacionar com a satisfação do interesse da Administração ou dos potenciais interessados ou, ainda, de ambos. Em linha gerais, aparentemente a NLLC trouxe a ideia de menor onerosidade sobre o interesse público, além de melhor e mais completa prestação pela pessoa contratada (Justen Filho, 2023JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. ).

Seguindo essa linha de pensamento, o princípio da vantajosidade exige que as licitações sejam voltadas a escolhas de contratos que ofereçam menor custo e maior benefício possível. Desse modo, não se deve tomar como referência apenas os parâmetros de economicidade (os quais se retratam no menor preço pago pelo Estado ou no maior lance por ele recebido), uma vez que o proveito almejado precisa ser apurado com apoio na racionalidade administrativa, além da indispensável observância das oportunidades de novos negócios, sob o prisma da proporcionalidade, da razoabilidade e das escolhas sustentáveis.

As mais diversas facetas da vantajosidade merecem uma minuciosa análise para que o Estado não incorra em assimetrias passíveis de causar prejuízos à licitação. A desatenção quanto às variáveis do custo-benefício do processo licitatório, e do contrato em si, pode acarretar a exclusão de potenciais contratantes que estejam mais bem preparados ou capacitados com relação ao cumprimento de objetivos e metas almejados pelo poder público.

2.2 Limite da competência legislativa da União sobre licitações e contratos administrativos

A Constituição da República concedeu à União o poder de legislar privativamente sobre normas gerais alusivas à matéria inerente ao processo de licitação e contração pública, na forma do art. 22, XXVII. Por outro lado, não afastou a possibilidade de os demais entes federativos instituírem suas próprias regras de natureza específica de acordo com suas peculiaridades relativas à temática.

O propósito das normas de caráter geral consiste em minimizar eventuais contrariedades entre os atos normativos expedidos sobre o mesmo assunto, em diversas esferas de poder. Entretanto, ficou resguarda a autonomia dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, conforme suas respectivas competências constitucionais, sob pena de admitir situações equiparadas a uma espécie de intervencionismo injustificado.

Cada entidade federativa dispõe de sua estrutura organizacional para atuar em favor do interesse público, da promoção e manutenção dos direitos fundamentais e da preservação da dignidade humana. No entanto, não existe uma delimitação clara e objetiva sobre os limites do novo marco normativo sobre licitações e contratos administrativos, de acordo com as disposições da Lei n. 14.133/2021.

O STF enfrentou o problema da delimitação das normas gerais na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3735/Mato Grosso do Sul, sinalizando que as leis estatais e municipais apenas poderiam inovar na ordem jurídica quanto à desequiparação entre concorrentes e à restrição do direito de participar da licitação, para estabelecer condições específicas relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou inerentes às peculiaridades circunstanciais de interesse local (Brasil, 2016 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade, 3.735/RS. Constitucional. Administrativo. Lei 3.041/05, do estado do Mato Grosso do Sul. licitações e contratações com o poder público. documentos exigidos para habilitação. certidão negativa de violação a direitos do consumidor. disposição com sentido amplo, não vinculada a qualquer especificidade. inconstitucionalidade formal, por invasão da competência privativa da união para legislar sobre a matéria (art. 22, inc. XXVII, da CF). […]. Requerente: Procurador-Geral da República – PGR. Intimados: Governador do Estado do Mato Grosso do Sul; e, Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso do Sul. Relator: Min. Teori Zavascki, 8 set. 2016. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13259250 . Acesso em: 13 set. 2023.
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).

O assunto também foi alvo de discussão no Recurso Extraordinário n. 1.188.352 RG/DF, diante dos questionamentos sobre a constitucionalidade de lei distrital, que admitiu a inversão de fases nas licitações públicas realizadas nas esferas de governo do Distrito Federal (para órgãos e entidades) diante da Lei n. 8.666/93 e do disposto no art. 22, XXVII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Nesse julgado, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, ficou destacado que, apesar da existência de norma geral, instituída pela União, restaria espaço para os demais entes federativos editarem suas regras específicas alusivas ao procedimento licitatório 7 7 “As normas gerais têm como principais efeitos a legislação homogênea geral, não particularizante para as pessoas políticas, o cumprimento, ainda, dos princípios constitucionais expressos e implícitos, o coartamento da legislação dos entes federativos no que deve ser preservado homogeneamente, para se obter segurança e certeza jurídicas” (Figueiredo, 1997 , p. 10). . Dessa forma, restou consagrada a autonomia legislativa, política e gerencial das demais pessoas jurídicas que fazem parte do pacto federativo 8 8 Parte do voto do Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.188.352 RG/DF – “É desejável que os entes federativos gozem de certa liberdade para regular assuntos de forma distinta, não apenas porque cada um deles apresenta peculiaridades locais que justificam adaptações da legislação federal, mas também porque o uso de diferentes estratégias regulatórias permite comparações e aprimoramentos quanto à efetividade de cada uma delas” (Brasil. 2019 ). .

Ainda que tais julgamentos não tenham relação direta e imediata com a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLCA), é possível traçar uma linha de raciocínio que conceba a interpretação, conforme a Constituição da República, com intuito de admitir a expedição de estatutos específicos, nos limites das competências legislativas, de cada unidade federativa, sob pena de desconsideração do pluralismo que simboliza a sociedade brasileira.

Ademais, os novos paradigmas da Administração abrangem o experimentalismo local, que se volta à expansão da eficiência administrativa e sustentabilidade no contexto das escolhas públicas. Vale salientar que as licitações também estão sujeitas ao cumprimento dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), tendo em vista o compromisso firmado pelo Brasil para atingimento das metas da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas 9 9 No documento final da Conferência Rio+20, em 2012, intitulado “O futuro que queremos”, e novamente em “Transformando nosso mundo: a Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”, em 2015, os estados-membros das Nações Unidas decidiram que o Fórum Político de Alto Nível sobre Desenvolvimento Sustentável seria informado pelo Relatório Global de Desenvolvimento Sustentável. Na Declaração Ministerial do Fórum de 2016, os estados-membros decidiram que o relatório seria produzido quadrienalmente por um grupo independente de cientistas nomeados pelas Nações Unidas/Secretário-Geral e composto por 15 peritos que representam uma variedade de origens, disciplinas científicas e instituições, com equilíbrio geográfico e de gênero. Dessa forma, foi publicado o relatório “Tempos de crise, tempos de mudança: ciência para acelerar transformações do desenvolvimento sustentável”, segundo Relatório de Desenvolvimento Global Sustentável quadrienal composto por um grupo independente de cientistas. Já o primeiro relatório, “O futuro é agora: ciência para alcançar o desenvolvimento sustentável”, foi publicado em 2019 (United Nations, 2023 ). (United Nations, 2023 UNITED NATIONS – UN. Global Sustainable Development Report 2023: times of crisis, times of change: Science for accelerating transformations to sustainable development. New York: United Nations, 2023. Disponível em: https://sdgs.un.org/sites/default/files/2023-09/FINAL%20GSDR%202023-Digital%20-110923_1.pdf . Acesso em: 10 mar. 2024.
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).

Não se pode perder de vista o princípio da vantajosidade, o qual tem relação com as singularidades de estados e municípios, assim como as atribuições de seus respectivos órgãos e entidades. Em linhas gerais, exigir das pequenas cidades brasileiras a adaptação às regras licitatórias, editadas pela União, pode ser excessivamente oneroso para os cofres públicos. Algumas prefeituras interioranas são impactadas pela baixa renda per capita , e, consequentemente, com as limitações orçamentárias, afetadas por uma diminuta arrecadação fiscal.

Tomando como referência a pesquisa extraída do “Mapa da Nova Pobreza” (Neri, 2022 NERI, M. Mapa da Nova Pobreza. Rio de Janeiro: Centro de Políticas Sociais da Fundação Getúlio Vargas (FGV), 2022. Disponível em: https://cps.fgv.br/pesquisas/mapa-da-nova-pobreza . Acesso em: 13 set. 2023.
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), o município de Borba, no estado do Amazonas, é citado como uma das cidades com menor renda média da população (R$ 101,10) 10 10 “O contingente de pessoas com renda domiciliar per capita até 497 reais mensais atingiu 62,9 milhões de brasileiros em 2021, cerca de 29,6% da população total do país. Este número em 2021 corresponde a 9,6 milhões a mais que em 2019, quase um Portugal de novos pobres surgidos ao longo da pandemia. A pobreza nunca esteve tão alta no Brasil quanto em 2021, desde o começo da série histórica em 2012” (Neri, 2022 , p. 3). . Diante dessa constatação, compreende-se que inviabilizar a edição de normas municipais de natureza específica para pôr em prática processos licitatórios destinados a contratações públicas colocará aquela cidade em estado de inconstitucionalidade das coisas, uma vez que será inevitável a inobservância das premissas estabelecidas pela norma geral, nos termos da Lei n. 14.133/2021.

Essa questão produz reflexos diretos na aplicação dos arts. 7º a 10 da referida legislação, já que a matéria retratada nesses dispositivos recai sobre agentes públicos e organização administrativa, inclusive trazendo pormenores acerca de agente de contratação, comissão de contratação e gestão por competências, circunstância que releva a inconstitucionalidade dessas regras, com fundamento na invasão à autonomia administrativa das unidades federativas.

Considerações finais

Toda mudança legislativa de larga extensão causa agitação nos diversos setores da sociedade que sofrem os efeitos do impacto regulatório, e não foi diferente com a edição da NLLCA, especialmente devido aos acertos e desacertos do legislador quanto à derrogação de determinados dispositivos pertencentes a normas esparsas.

A principal questão aqui salientada referiu-se à revogação do art. 32, IV, da Lei das Estatais, em razão dos efeitos jurídicos provocados pela versão contemporânea do estatuto que passa a reger os próximos certames públicos a partir de 1º de janeiro de 2024. Em decorrência do ímpeto do legislador federal formular uma única norma para os processos licitatórios, no âmbito da Administração direta, foi deixado de lado o cuidado de verificar as possíveis consequências, resultantes da ausência de regulação do pregão, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Diante desse quadro, o TCU deverá admitir a aplicação subsidiária da Lei n. 14.133/2020 para licitações formuladas pelas pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Pública Direta, com o intuito de garantir a utilização da modalidade pregão, ainda que preferencialmente. Tal interpretação não fere a separação de poderes nem contraia a competência legislativa, visto que seu propósito é adequar a eficácia do novo diploma legal à simetria constitucional, na forma do art. 173, § 1º, III, da Constituição da República.

Excessos normativos que retardam a eficiência administrativa destoam dos valores constitucionais voltados à efetivação do direito à boa administração. Ademais, obsta o fenômeno do experimentalismo, que barreiras à formação de novas alternativas pensadas em favor da resolução de crescentes demandas sociais, que por sua vez ganham contornos mais complexos a cada aurora da modernidade reflexiva, marcada por riscos, contingências e incertezas.

As amarras legislativas em demasia, somadas ao controle disfuncional, geram um regime de medo, insegurança e ossificação da Administração Pública. Tais circunstâncias provocam um movimento de recuo por parte dos tomadores de decisão, que agem em nome dos cidadãos, mas são pressionados pelo latente poder punitivo do Estado. Entre inovar e responder a um processo administrativo ou judicial, o sujeito sensato prefere reproduzir práticas tradicionais já referendadas pelos tribunais, a fim de manter sua imagem reputacional, bem como não ter sua vida privada devassada pelos meios de comunicação.

Em face do exposto, o custo da inovação se mostra muito elevado para gestores e agentes públicos, uma vez que eventuais falhas podem trazer dissabores imensuráveis que podem ter caráter perpétuo. A simples instauração de sindicâncias e/ou inquéritos é capaz de propagar efeitos sobre a saúde do indivíduo indicado, além de atingir suas relações sociais, alusivas ao convívio com família, parentes, amigos, contratantes e pares (no ambiente institucional), sem contar as consequências de natureza patrimonial.

Outra problemática descrita neste trabalho está associada à aplicação da Lei n. 14.133/2021 como norma de caráter geral, repercutindo na autonomia gerencial de estados e municípios em relação aos aspectos ligados às especificidades locais e regionais. As exigências legais que atingem o plano organizacional dessas unidades federativas não subordinadas à União ofendem a competência constitucional executiva, fundada no princípio do pluralismo político, do pacto federativo e da separação dos poderes.

A Suprema Corte brasileira posiciona-se na direção do reconhecimento das leis federais de natureza geral como normas-quadro, de modo que sejam utilizadas para moldar os limites impostos ao Poder Legislativo nas esferas estadual, municipal e distrital, tendo por escopo a reserva de competência suplementar, em proveito do aperfeiçoamento das regras estabelecidas conforme as peculiaridades locais e regionais.

Desse modo, a extensão da eficácia nacional, em alusão aos dispositivos da Lei n. 14.133/2021, teria abrangência sobre as diretrizes gerais, previstas nos arts. 1º ao 5º e 11, bem como as regras relativas às modalidades de licitação, critérios de julgamento, preferência e tratamento diferenciado, requisitos máximos de habilitação, impugnação dos atos convocatórios, decisões passíveis de recurso, prazos recursais e hipóteses de dispensa.

Por outro lado, há as matérias relacionadas à definição de prazos e requisitos adicionais de publicidade de editais e contratos; ordem das etapas da licitação; formas e prazos de interposição de recursos administrativos (conforme limites estabelecidos pelas normas gerais); procedimentos e condições para alienação de bens públicos dos estados, municípios e Distrito Federal; e regulamentação dos registros cadastrais, catálogos de padronização e procedimentos auxiliares.

Todos os pontos destacados neste trabalho são dotados de relevância jurídica, social, política e econômica, tendo em vista as possíveis consequências em torno dos direitos fundamentais, dos novos negócios pretendidos pela Administração Pública, dos sistemas de controle e das assimetrias que impulsionam desigualdades, em suas diversas facetas, achatando as populações com menor renda per capita , fixadas nas cidades desprovidas de recursos compatíveis com as demandas locais.

Para evitar injustiças, os organismos controladores precisarão assumir uma postura deferente com as escolhas públicas, em conformidade com os arts. 20 ao 30 da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), com o objetivo de mitigar os riscos produzidos pelo fenômeno da disfuncionalidade do controle, que enseja a formação de ambiente gerencial marcado por práticas de organizational wrongdoing, as quais podem ser assimiladas não apenas à inércia do gestor público, mas, também, ao medo de inovar, à baixa eficiência dos serviços oferecidos aos cidadãos, à paralização de obras públicas, ao desinteresse pela política e à retração de projetos de desenvolvimento.

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  • RIO DE JANEIRO (Cidade). Decreto n. 44.698, de 29 de junho de 2018. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito do Município do Rio de Janeiro, nos termos da Lei Federal n. 13.303, de 30 de junho de 2016 e dá outras providências. Rio de Janeiro, RJ: Prefeitura. Casa Civil, 2018. Disponível em: https://www2.rio.rj.gov.br/conlegis/legis_consulta/56703Dec%2044698_2018.pdf . Acesso em: 11 mar. 2024.
    » https://www2.rio.rj.gov.br/conlegis/legis_consulta/56703Dec%2044698_2018.pdf
  • SABEL, C. F.; SIMON, W. H., Minimalism and Experimentalism in the Administrative State. Columbia Public Law Research Paper, New York, n. 10-238, nov. 3, p. 55, 2011. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1600898 . Acesso em: 10 set. 2023.
    » https://ssrn.com/abstract=1600898
  • SCHUMPETER, J. Teoria do desenvolvimento econômico: uma investigação sobre lucros, capital, crédito, juro e o ciclo econômico. Trad. Maria Possas. São Paulo: Nova Cultura, 1997.
  • SUNDFELD, C. A. O Direito Administrativo entre os clips e os negócios. In: ARAGÃO, A.; MARQUES NETO, F. de A. (coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 87-93.
  • TORRES, R. C. L. Leis de licitações públicas comentadas. 13. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2022.
  • UNITED NATIONS – UN. Global Sustainable Development Report 2023: times of crisis, times of change: Science for accelerating transformations to sustainable development. New York: United Nations, 2023. Disponível em: https://sdgs.un.org/sites/default/files/2023-09/FINAL%20GSDR%202023-Digital%20-110923_1.pdf . Acesso em: 10 mar. 2024.
    » https://sdgs.un.org/sites/default/files/2023-09/FINAL%20GSDR%202023-Digital%20-110923_1.pdf
  • 1
    Lei n. 6.404/76, art. 238. “A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (arts. 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação” (Brasil, 1976 BRASIL. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Brasília, DF: Presidência da República, 1976. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm . Acesso em: 22 jul. 2023.
    https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/le...
    ).
  • 2
    Decreto n. 44.698/2018, art. 43: “Nas licitações e contratos de que trata este Decreto serão observadas as seguintes diretrizes: […] IV – adoção obrigatória da modalidade de licitação denominada pregão, em sua forma eletrônica, instituída pela Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002 e regulada pelo Decreto Municipal n. 39.538, de 17 de março de 2009, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente, para aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (Rio de Janeiro, 2018 RIO DE JANEIRO (Cidade). Decreto n. 44.698, de 29 de junho de 2018. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito do Município do Rio de Janeiro, nos termos da Lei Federal n. 13.303, de 30 de junho de 2016 e dá outras providências. Rio de Janeiro, RJ: Prefeitura. Casa Civil, 2018. Disponível em: https://www2.rio.rj.gov.br/conlegis/legis_consulta/56703Dec%2044698_2018.pdf . Acesso em: 11 mar. 2024.
    https://www2.rio.rj.gov.br/conlegis/legi...
    , p. 29-30).
  • 3
    As entidades privadas, inseridas na estrutura organizacional da Administração do Estado, cujo objeto é compreendido na esfera dos serviços públicos, não concorrenciais, estariam sujeitas ao regime jurídico de direito público, conforme entendimento consagrado no STF, tendo como referência o Recurso Extraordinário (RE) n. 407.099 (Brasil, 2004 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Recurso Extraordinário 407.099/RS. Constitucional. Tributário. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos: imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. Empresa pública que exerce atividade econômica e empresa pública prestadora de serviço público: distinção […]. Recorrente: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Recorrido: Município de São Borja. Relator: Min. Carlos Velloso, 22 jun. 2004. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=261763 . Acesso em: 16 maio 2023.
    https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pa...
    ), e o julgamento de Repercussão Geral no RE 599.628 (Brasil, 2011 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 599628. Ementa. Relator: Ministro Ayres Britto. Relator para o acórdão: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, DF, 23 de maio de 2018. Diário Oficial da União, v. 153, n. 100, 25 maio 2018. p. 1-2. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=736212 . Acesso em: 11 mar. 2024.
    https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pa...
    ). Extrairia daí a compreensão de que a Nova Lei de Licitações e Contratos recairia sobre os negócios jurídicos firmados pelas estatais, alcançadas por essas características.
  • 4
    Diante desses aspectos, arvora o conceito de facticidade, que, segundo Grondin ( 2012GRONDIN, J. Hermenêutica. São Paulo: Parábola, 2012. , p. 38), consiste na “existência concreta e individual que incialmente não é para nós um objeto, e sim uma aventura na qual somos projetados e para a qual podemos despertar de maneira expressa ou não”.
  • 5
    Para Schumpeter ( 1997SCHUMPETER, J. Teoria do desenvolvimento econômico: uma investigação sobre lucros, capital, crédito, juro e o ciclo econômico. Trad. Maria Possas. São Paulo: Nova Cultura, 1997. ), a definição de inovação está associada ao comprometimento com a possibilidade de criação de bens ou de suas respectivas qualidades, decorrente do incremento dos métodos de produção para dar origem a um novo mercado, com emprego de modernos insumos no processo de formatação de produtos ou serviços.
  • 6
    Surge daí o conceito de Administração Concertada, caracterizada por força da valorização dos diálogos institucionais entre o poder público e os particulares, além da valorização de instrumentos de concertação social. Assim, tem-se um novo estilo de gestão marcada pela participação, pelo consenso e pela flexibilidade (Bitencourt Neto, 2017BITENCOURT NETO, E. Concertação administrativa interorgânica: direito administrativo e organização no século XXI. São Paulo: Almedina, 2017. ).
  • 7
    “As normas gerais têm como principais efeitos a legislação homogênea geral, não particularizante para as pessoas políticas, o cumprimento, ainda, dos princípios constitucionais expressos e implícitos, o coartamento da legislação dos entes federativos no que deve ser preservado homogeneamente, para se obter segurança e certeza jurídicas” (Figueiredo, 1997 FIGUEIREDO, L. V. Competência administrativa dos Estados e Municípios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 207, p. 1-19, 1997. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/46934 . Acesso em: 13 set. 2023.
    https://periodicos.fgv.br/rda/article/vi...
    , p. 10).
  • 8
    Parte do voto do Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.188.352 RG/DF – “É desejável que os entes federativos gozem de certa liberdade para regular assuntos de forma distinta, não apenas porque cada um deles apresenta peculiaridades locais que justificam adaptações da legislação federal, mas também porque o uso de diferentes estratégias regulatórias permite comparações e aprimoramentos quanto à efetividade de cada uma delas” (Brasil. 2019 BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Recurso Extraordinário 1.188.352/DF. Constitucional. Administrativo. Ação Direta de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.345/2014. Inversão das fases do procedimento de licitação realizado por órgão ou entidade do Distrito Federal. Alegação de invasão da competência privativa da união para legislar sobre normas gerais de licitação. art. 22, inc. XXVII, da Constituição da República. Pacto federativo. Princípio da eficiência nas contratações públicas. Manifestação pela repercussão geral. […]. Recorrente: Governo do Distrito Federal, e, Procurador-Geral do Distrito Federal. Recorrido: Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Relator: Min. Luiz Fux, 14 mar. 2019. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749417436 . Acesso em: 13 set. 2023.
    https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pa...
    ).
  • 9
    No documento final da Conferência Rio+20, em 2012, intitulado “O futuro que queremos”, e novamente em “Transformando nosso mundo: a Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável”, em 2015, os estados-membros das Nações Unidas decidiram que o Fórum Político de Alto Nível sobre Desenvolvimento Sustentável seria informado pelo Relatório Global de Desenvolvimento Sustentável. Na Declaração Ministerial do Fórum de 2016, os estados-membros decidiram que o relatório seria produzido quadrienalmente por um grupo independente de cientistas nomeados pelas Nações Unidas/Secretário-Geral e composto por 15 peritos que representam uma variedade de origens, disciplinas científicas e instituições, com equilíbrio geográfico e de gênero. Dessa forma, foi publicado o relatório “Tempos de crise, tempos de mudança: ciência para acelerar transformações do desenvolvimento sustentável”, segundo Relatório de Desenvolvimento Global Sustentável quadrienal composto por um grupo independente de cientistas. Já o primeiro relatório, “O futuro é agora: ciência para alcançar o desenvolvimento sustentável”, foi publicado em 2019 (United Nations, 2023 UNITED NATIONS – UN. Global Sustainable Development Report 2023: times of crisis, times of change: Science for accelerating transformations to sustainable development. New York: United Nations, 2023. Disponível em: https://sdgs.un.org/sites/default/files/2023-09/FINAL%20GSDR%202023-Digital%20-110923_1.pdf . Acesso em: 10 mar. 2024.
    https://sdgs.un.org/sites/default/files/...
    ).
  • 10
    “O contingente de pessoas com renda domiciliar per capita até 497 reais mensais atingiu 62,9 milhões de brasileiros em 2021, cerca de 29,6% da população total do país. Este número em 2021 corresponde a 9,6 milhões a mais que em 2019, quase um Portugal de novos pobres surgidos ao longo da pandemia. A pobreza nunca esteve tão alta no Brasil quanto em 2021, desde o começo da série histórica em 2012” (Neri, 2022 NERI, M. Mapa da Nova Pobreza. Rio de Janeiro: Centro de Políticas Sociais da Fundação Getúlio Vargas (FGV), 2022. Disponível em: https://cps.fgv.br/pesquisas/mapa-da-nova-pobreza . Acesso em: 13 set. 2023.
    https://cps.fgv.br/pesquisas/mapa-da-nov...
    , p. 3).

Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    07 Jun 2024
  • Data do Fascículo
    2024

Histórico

  • Recebido
    06 Nov 2023
  • Aceito
    14 Mar 2024
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