¿Y ahora qué? Forma es fondo: el laboratorio constitucional y el proceso constituyente en Chile^*

What now? Form is substance: a constitutional laboratory and the constituent process in Chile

Resumen:

Chile acaba de concluir dos procesos constituyentes. El primero, se desarrolló entre 2019 y 2022 - y cuya extensión se debe a la crisis sanitaria por la pandemia -, terminó con el rechazo de la propuesta por un 62% de la ciudadanía. El segundo, que se desarrolló durante 2023, terminó con el rechazo de la propuesta por un 56% de la ciudadanía. De esta manera, Chile se presenta como el primer país del mundo en que dos procesos constituyentes consecutivos terminan sin éxito. En palabras de varios actores y comentaristas políticos, esto representa un fracaso al no haberse podido reemplazar la Constitución de 1980 - y por cuyo reemplazo un abrumador 78% votó a favor en 2020 -. Este artículo - en línea con alguna literatura nacional que se aborda en este trabajo -, argumenta que, dada la particularidad del modelo constitucional legado por la dictadura, el fracaso de los procesos constituyentes debe evaluarse no a la luz de la sustancia o contenido de las propuestas rechazadas, en cuyo caso es innegable que no lograron el reemplazo, sino que a la luz del impacto que esos procesos tuvieron en la modificación de los cerrojos procedimentales que protegían la obra constitucional de la dictadura.

Palabras-clave:
proceso constituyente; momentos constituyentes; Chile; reemplazo constitucional; reforma constitucional

Abstract:

Chile has just concluded two constituent processes. The first one, which took place between 2019 and 2022 - and whose extension was due to the health crisis caused by the pandemic -, ended with the rejection of the proposal by 62% of the citizens. The second, which took place during 2023, ended with the rejection of the proposal by 56% of the citizens. With this, Chile becomes the first country in the world in which two consecutive constituent processes end unsuccessfully. In the words of several commentators and political actors, this represents a failure to replace the 1980 Constitution - for whose replacement an overwhelming 78% voted in favor in 2020 -. This article - in line with some of the literature discussed in this paper - argues that, given the particularity of the constitutional model imposed by the dictatorship, the failure of the constituent processes should be evaluated not in light of the substance or content of the rejected proposals, in which case it is undeniable that they did not achieve their goal, but rather in light of the impact that these processes had in modifying the procedural locks that protected the constitutional oeuvre of the dictatorship.

Keywords:
constituent process; constituent moments; Chile; constitutional replacement; constitutional amendment

“Y no se habría sentido capaz de sobrevivir sin tener una relación constante con individuos activamente religiosos, puesto que hallaba una pequeña medida de esperanza en la creencia que ciertas personas tenían en un orden sagrado que sostenía al mundo entero, aunque fuese ingenua y no tuviese ninguna base real.” ^***

1. Introducción: por abajo

Hay veces en que los árboles no dejan ver el bosque. Los árboles, en parte importante de nuestra tradición constitucional y debate en torno al reemplazo constitucional reciente, han sido el énfasis en las disposiciones materiales, sustantivas o - como se llamarán acá - de contenido de las constituciones¹. Ese énfasis ha contribuido a minusvalorar el importante significado material que tienen las garantías jurídico-formales y los procedimientos regulados². ¿En qué consiste ese significado? En palabras de Böckenförde, “[l]as garantías y los procedimientos formales son precisamente lo que ampara y protege la libertad individual y social, en tanto son un medio de defensa frente los ataques que se dirigen directamente contra individuos y grupos sociales el nombre de contenidos materiales, o de supuestos valores, establecidos o interiorizados como algo absoluto”³.

Este reclamo hace pleno sentido tratándose del modelo constitucional chileno originario de 1980. Es verdad que ese modelo exhibía (y exhibe) unos ciertos contenidos sustantivos que se nos presentan como esos valores absolutos⁴. Sin embargo, como se argumentará acá - un reclamo, se dirá más abajo, lejos de ser original - el principal dispositivo de resguardo de esos valores lo constituían unas ciertas regulaciones procedimentales o formales que cercaban, o que, en cualquier caso, establecían severas trabas para vincularse con la definición, detalle, precisión y expansión (la interpretación, en definitiva) de esos valores⁵.

El modelo constitucional de 1980, entonces, no obstante sus contenidos, se singularizaba, especialmente, por los procedimientos que bloquearon por largos años el desafío y apropiación de la comprensión de sus cláusulas⁶. Se trataba, para decirlo en palabras de Böckenförde, de dispositivos que cercenaban la libertad individual y social, o en los términos de Waldron⁷, que lesionaban la dignidad y la agencia humanas para vincularse a la definición de esos abstractos valores. ¿El resultado? El sometimiento de la libertad⁸ de las personas por vía de su neutralización, “al dominio de los que ejercen el monopolio de la interpretación de estos postulados o valores, o que se lo apropian”⁹. Esto ha hecho imposible las posibilidades de “fundar una ciudadanía común”¹⁰ constitucional e institucionalmente mediada.

El siguiente trabajo explora el escenario constitucional que se instala luego de los dos rechazos consecutivos de las propuestas constitucionales de 2022 y 2023. A diferencia de lo que aconseja un acercamiento maximalista, uno que se juega el todo y nada en la propuesta misma, acá se propone observar la dinámica constituyente-constituida o constitucional-ordinaria que los procesos gatillaron.

En resumen: los reemplazos constitucionales suelen abordarse en clave de todo y nada, dependiendo de si un mecanismo constituyente fue capaz de colocar en lugar una nueva constitución, y conforme a lo que cabría concluir que Chile ha vivido un fracaso en la tarea de reemplazar el proyecto constitucional de la dictadura. En este trabajo, en cambio, se advierte que esos procesos, no obstante que fracasaron en el reemplazo completo de la constitución, tensaron la política ordinaria y estimularon la aprobación de reformas constitucionales que abren el campo político a una redefinición constitucional “desde abajo”. Esto supone, en vez de considerar la sustancia por sobre la forma, que la forma permite pensar en términos - más o menos abiertos - en el fondo.

La propuesta de este trabajo arranca de una tesis conocida. A decir de Ackerman, los momentos constitucionales no siempre se canalizan a través de procesos con la capacidad de reemplazar totalmente de la constitución. En su lectura, los procesos de reforma, así como movimientos políticos y sociales con capacidad de impactar las lecturas de la Corte Suprema, tienen el potencial para provocar esos extendidos procesos de deliberación en las que el pueblo movilizado se embarca en la elaboración de “alta legislación”¹¹ - a través de las que se toman decisiones constitucionales.

Lo que resulta novedoso del caso chileno, sin embargo, es que esos momentos de “alta legislación” hayan sido provocados a partir del fracaso de los momentos deliberadamente diseñados para reemplazar la constitución en su totalidad, primero, y el que - dadas las peculiares condiciones del caso chileno - esos momentos se hayan manifestado en reformas adjetivas antes que sustantivas, segundo.

La (2) primera parte de este trabajo explora la distinción entre momentos constitucionales y momentos de política ordinaria, para luego dar breve cuenta de la suerte que corrieron procesos deliberadamente empoderados para reemplazar la constitución en su totalidad durante 2022 y 2023.

Enseguida, (3) se postula la alternativa de poder canalizar las decisiones constitucionales a través de los procedimientos de la política ordinaria. Si bien, como se acaba de indicar, ello no es novedoso - para lo que, además de lo dicho, se echará mano a la propia experiencia chilena -, lo que resulta peculiar del caso chileno es que esos momentos constitucionales que se canalizaron a través de la política ordinaria, hayan sido estimulados por el desempeño de procesos propiamente constituyentes.

Se reservan (4) algunas conclusiones para el final, en especial mirando al futuro de la realidad chilena y el escenario que se abre luego de estas redefiniciones “desde abajo”.

2. Momentos constitucionales y fracaso

En este capítulo (2.1) se comienza examinando, brevemente, la distinción entre momentos constitucionales y momentos de política ordinaria. Enseguida, (2.2) se presenta una breve caracterización de los procesos y decisiones adoptadas en los procesos constituyentes de 2022 y 2023. Por ahora basta decir que, en ambos casos, las propuestas de reemplazo total de la constitución apostaron por todo, esto es, por ofrecer una prosa que diera cuenta de ese cambio, (2.3) aunque, como se argumentará enseguida, ello bien puede ser el resultado obvio de un constitucionalismo que fue local y regionalmente empujado a ser así.

2.1. Los momentos constitucionales y los momentos políticos

En la literatura constitucional se suele dividir la vida de la democracia constitucional en dos momentos, cuya singularización debemos a Bruce Ackerman. Por una parte, existen los denominados momentos de política ordinaria. Estos son los momentos del gobierno del día a día. La singularidad de estos momentos descansa en que ellos se desarrollan a través de los cauces definidos constitucionalmente, esto es, dentro de las reglas del juego que define la (o una) Constitución. Esto quiere decir, en palabras de Ackerman, que, aunque las reglas del juego y una cierta práctica empujan a la política ordinaria a tomar decisiones en pos del interés general, el modelo dual impide que la política ordinaria “exagere su autoridad”¹².

Los otros momentos son los denominados momentos constitucionales. En estos momentos se definen los contornos dentro de los que se desarrollará la política ordinaria, para evitar que ésta “exagere su autoridad”. ¿Qué es lo que caracteriza a estos momentos? Mientras en el caso de los momentos de política ordinaria intervienen los funcionarios de los poderes constituidos, en los momentos constitucionales interviene la autoridad del pueblo que, solo bajo especiales condiciones, logra hacerse de la autoridad suficiente para desarrollar “alta legislación” en el nombre de la comunidad política¹³.

De alguna manera, la distinción popularizada por Ackerman entre momentos constitucionales y momentos de política ordinaria, es una que depende no tanto del agente y los procedimientos a través de los que se desarrolla - pues en su descripción los momentos de “alta legislación” se desarrollan a través de poderes y procesos constituidos -, sino de una evaluación político-constitucional. ¿Qué cambios, en definitiva - es lo que uno debiera preguntarse y responder -, son los que tienen la capacidad o envergadura suficiente como para poder hablar de momentos de “alta legislación”?

2.2. El caso chileno: la apuesta por todo

En el caso chileno, las propuestas constitucionales de 2022 (PNC) y 2023 (PCC), respondían a esa pregunta de forma diferente. Era diferente desde el punto de vista del del agente, pues en ambos casos se reivindicó el carácter constituyente del órgano, así como del punto de vista del contenido, esto es, de la oferta sustantiva que hacían en la que se reemplazaba la constitución vigente - una más transformadora y ciudadana, la PNC, una de la seguridad y más preocupada de resguardar el status quo, la PCC.

En primer lugar, en ambos procesos fue posible identificar órganos (la Convención Constitucional, primero, y el Consejo Constitucional, después) que tenían la atribución de reemplazo total de la constitución. En ese entendido, se trata de procedimientos constituyentes antes que constitucionales (recuérdese que, lo que singulariza a estos últimos, es el que los momentos de “alta legislación” se canalizan a través de órganos y procedimientos constituidos) y que, con más o menos regulaciones, son susceptibles de presentarse como órganos con la atribución total de reemplazo. El resultado de su actividad, en caso de haber sido exitosa, era una nueva constitución y no simples reformas constitucionales.

En efecto, aunque se trataba de órganos cuya autorización normativa arrancaba de un texto constitucional vigente, sujetos, por lo tanto, a reglas procedimentales - especialmente notorias en el caso de la Convención - o sustantivas - especialmente notorias en el caso del Proceso Constitucional de 2023 -, ambos se acercan a la tarea constituyente “desde un terreno puramente político (i.e. extra-legal)”¹⁴.

En segundo lugar, ambos procesos culminaron en propuestas que, desde el punto de vista de su contenido, ofrecían nuevos comienzos constitucionales. En su propia realidad, la PNC lo hacía situando a las personas y abrazando la necesidad de transformaciones sociales - The Economist la llamó una lista de deseos de la izquierda¹⁵ -, mientras que la PCC lo hacía radicalizando el status quo en lo económico, reclamando ofrecer respuestas a las crisis de seguridad y migratoria, y acercándose a un libertarismo de derechas - el New York Times, con un mote que conocemos de sobra, la calificó como una “constitución conservadora”¹⁶ -.

Desde el punto de vista político, puede concluirse diciendo que no se logró dar con una casa común¹⁷. Y ello habría sido así - esta hace poco se presentaba como la gran lección del primer proceso -, porque en una democracia estable no es posible pensar en reemplazar el pacto constitucional prescindiendo de una parte importante del espectro político nacional, en el primer caso de la derecha y parte de la centroizquierda (en el segundo caso de toda la centroizquierda y la izquierda). Por cierto, esto es algo que se habría visto estimulado no solo por una cuestión de actitud de algunas integrantes de la Convención, sino también por la interacción con las reglas que gobernaban el proceso¹⁸. Como fuere, los acuerdos extendidos al interior de la Convención - recuérdese que allí se exigía el voto conforme de las dos terceras partes del órgano - no se proyectaron a la arena social: a incumbentes y a la ciudadanía¹⁹.

2.3. La apuesta racional por todo²⁰

Desde el punto de vista disciplinar, ahora, la PNC (en mucho menor medida la PCC) fue objeto de fuertes embates. Me quedo, por lo mismo, con lo que se sostuvo respecto de la primera propuesta. En lo medular, se sostuvo que la propuesta de la Convención había constitucionalizado materias que deberían haber sido dejadas a la ley. Dada la alta desconfianza que la Convención habría exhibido respecto de las demás instituciones, prefirió incluir una larga lista de derechos para “asegurarlos de manera permanente, de modo que no se puedan desconocer o modificar ante futuros cambios políticos o institucionales”²¹. El nivel de detalle que incluya la PNC, en definitiva, pecaría de haber incluido una suerte de programa político detallado, muy lejos de lo que las constituciones debieran hacer²².

Si estas críticas tienen razón, y no es la constitución, entonces, el espacio donde se presentan y edifican programas políticos, ¿cuál es? Tomemos las palabras de quien fue muy crítico tanto de la PNC como de la PCC. En palabras de Jorge Correa Sutil, la “constitución no [es el lugar donde se] debe resolver el sistema social y económico [donde hay legítimas diferencias que] hay que definir en elecciones periódicas y no en un texto constitucional”²³. Ese es el espacio de la política ordinaria, uno donde las coaliciones políticas disputan el poder, se presentan a las elecciones, donde las personas elegimos al gobierno y donde esperamos que, una vez elegido, lleve a cabo el programa por el que lo elegimos.

Sin embargo, la propia experiencia chilena había enseñado - en una variante bastante extendida en la región, dicho sea de paso²⁴ - que las disputas políticas no se resolvían a nivel legislativo o administrativo, lo propio de la democracia, sino que todas esas discusiones se resolvían a nivel constitucional²⁵.

Primero, esta mirada estuvo a la base del modelo constitucional de 1980. Como uno de sus entusiastas promotores sostuvo, la Constitución de 1980 ofrecía un modelo de ‘constitución plena’: una que - decía Cea - “no versa única ni principalmente sobre las reglas que organizan el Poder Político”, sino que, además, establece “las bases en que se fundará la convivencia pública y privada en los aspectos social, económico y político”²⁶. Este abanico de asuntos cuyas bases se establecen en la Constitución, de hecho, explica que prácticamente no haya asunto - desde el comienzo de la vida al término de ésta - que no se haya litigado a nivel constitucional.

Segundo, y en parte por la razón recién explicada, importantes iniciativas que buscaron acomodarse dentro del modelo constitucional imperante, como la reforma laboral impulsada por la entonces Presidenta Michelle Bachelet, terminaron siendo declarados inconstitucionales²⁷. La misma suerte corrió la reforma que buscaba impedir - a propósito de la despenalización de la interrupción del embarazo en tres causales - que las instituciones pudieran declararse objetoras de conciencia²⁸; la que abordó la modernización de la Dirección General de Aguas para encarar de forma adecuada, con un sistema decente de fiscalización y sanciones, la crisis hídrica²⁹; de la que quiso robustecer los derechos de consumidores y consumidoras³⁰; en fin, de la que intentó eliminar a los controladores universitarios con fines de lucro³¹.

Entonces, la pregunta de quienes formaron parte de esos movimientos políticos (trabajadores, estudiantes, mujeres, movimientos por el derecho al agua, consumidores) era, como se indica, bastante racional: ¿si los problemas que aquejan a los derechos y libertades de las personas no se pueden abordar legislativamente, si esas disputas - y hay muchas más - se terminan resolviendo en la arena constitucional, por qué no aprovechar el momento?³².

No obstante lo racional de las propuestas, al menos en los términos antes dichos, el rechazo de ambas colocó esa racionalidad “patas para arriba”. Resta por ver si esto redundará en una nueva concepción de constitucionalismo, una menos cargada a la prosa y más enfocada en ofrecer una habilitación de la política. Esto supone aceptar que las constituciones tienen dos caras - algo obvio, pero que suele encontrar rechazo a nivel local³³ -. Por una parte, una cara con la que apuntan a limitar el ejercicio del poder, estableciendo procedimientos y contenidos cuyo objetivo es resguardar niveles compatibles de libertad e igualdad entre las personas. Por otra - esta cara es la que menos se exalta, cuando no se la repudia -, las constituciones también estatuyen y habilitan el ejercicio del poder, justamente para que se asegure la libertad y se satisfaga la igualdad.

Si solo prestamos atención a la primera cara, pregunta Barber, deberíamos seguir preguntándonos cómo es posible que hayamos llegado a una forma de constitucionalismo tan inútil, una que incluso es capaz de mirar con sospecha (constitucional) las medidas adoptadas en favor de los derechos, la libertad y la igualdad de las personas³⁴. Una constitución del tipo habilitante, entonces, es una que se abre a permitir que las coaliciones políticas que lleguen al gobierno - siempre en el marco del respeto de derechos y deberes constitucionales - puedan implementar sus planes de gobierno que, en su visión - y con la legitimidad que una elección les brinda inicialmente -, favorecerá los derechos, la libertad y la igualdad de las personas³⁵.

3. Momentos constitucionales-ordinarios. ¿Fracaso?

¿Qué cambios, en definitiva - así terminaba la primera sección del capítulo anterior (2.1) -, son los que tienen la capacidad o envergadura suficiente como para poder hablar de momentos de “alta legislación”? Mientras esta respuesta es generalmente sustantiva, esto es, depende del contenido que resulte de ese proceso de “alta legislación” - tanto la Convención como el Consejo intentaron responder de ese modo la pregunta -, veremos que, en el caso chileno, esa respuesta bien puede ser procedimental.

Forma es fondo.

Para eso resulta crucial (3.1) partir revisitando qué es lo que singularizaba al modelo constitucional de 1980, esa que Fernando Atria llamó La Constitución Tramposa. Aquí se sostendrá, en línea con esa tesis, que los principales cerrojos del proyecto constitucional de la dictadura eran más procedimentales que sustantivos (aunque de estos últimos, desde luego, también los había)³⁶. Enseguida, (3.2) se repasarán rápidamente algunos momentos constitucionales pre-constituyentes, como los he denominado a tientas. Ellos arrancaron de lo sustantivo, en 1989, a lo procedimental, en 2015. Por último, (3.3) se identifican las reformas constitucionales que tuvieron lugar durante el período constituyente de 2019-2023. Allí se identificarán dos grupos de reformas: las que hicieron posibles los procesos, por una parte, y las que se verificaron mientras esos procesos estaban desarrollándose, por otra. Estas últimas son las cruciales.

3.1. De la evidencia de la ‘democracia protegida’ a los cerrojos

El principal problema con el que cargaba el modelo constitucional de la dictadura, era el haber sido diseñada en dictadura. Esto, se sostuvo por largos años, se proyectaba en su contenido en la medida que, por medio de ella, se buscaba materializar una ‘democracia protegida’. Se trataba - escribe Ossa - de un modelo constitucional que se ajustaba a la declaración de principios del régimen, que se basaba en una desconfianza hacia el constitucionalismo liberal que consideraba “ingenuo e inerme”³⁷.

Si lo que buscaba ese modelo de democracia (de serlo) era sujetar el ejercicio del poder durante la transición y los años por venir a la declaración de principios de la dictadura, era razonable centrarse en sus contenidos y en algunos instrumentos institucionales abiertamente antidemocráticos³⁸. Por ejemplo, Pablo Ruiz-Tagle escribe en su ilustrado barrido por la historia constitucional chilena, que “el sello neoliberal y autoritario que le imprimió el gobierno militar”, pervivía en la Constitución de 1980, no obstante, la devolución de poder constituyente que había tenido lugar en 1989³⁹. ¿Dónde podía identificarse su supervivencia? Responde Ruiz-Tagle: “La voluntad soberana del pueblo se encuentra distorsionada por la subsistencia parcial en cuanto a sus contenidos de las disposiciones antirrepublicanas de la Constitución de 1980”⁴⁰.

Debemos a Christian Suárez y Fernando Atria el haber puesto la atención en otro lado: en los resguardos procedimentales, antes que en los puramente sustantivos, del modelo.

Suárez, por ejemplo, en su trabajo “La Constitución Celda”, advirtió agudamente que una constitución era de ese tipo cuando recurría al “uso desproporcionado de mecanismos contra-mayoritarios, [para] limitar el espacio propio del ejercicio de la política y del derecho”⁴¹. Se trata de mecanismos que, “bajo la apariencia del cumplimiento de los procedimientos propios de una constitución democrática”⁴² - un sistema electoral, quórums, control judicial de las leyes -, permite a sus adeptos limitar el margen de juego - como vimos con los proyectos de ley arriba declarados inconstitucionales - a sus adversarios. Lo relevante, entonces, más allá de los contenidos - que desde luego importan -, era que “[u]na constitución de este tipo mantiene el eje de las decisiones políticas fundamentales en manos de quienes ejercieron o, en quienes, no habiéndolo ejercido, solidarizan con los ‘principios de intangibilidad’ del antiguo orden que la constitución pretende congelar”⁴³.

Y eso se logra con un entramado de instituciones y procedimientos que le confieren ese poder a quienes - en palabras de Suárez - solidarizaban con el modelo constitucional impuesto:

En un sistema de constitución celda, sin embargo, el Tribunal Constitucional podría eventualmente también configurarse como un elemento, entre otros, de la desproporción de los elementos contra-mayoritarios presentes en la constitución⁴⁴. Ejemplos de dichos elementos pueden, a su vez, encontrarse en mecanismos de reforma constitucional, en sistemas electorales que limiten la participación equilibrada de las fuerzas políticas, por un sistema de quórum constitucionales o legales que den una excesiva preponderancia a las minorías en el Congreso, o en otros órganos constitucionales⁴⁵.

Fernando Atria, un puñado de años después, llamaría a estos arreglos institucionales - otras vez normas de procedimientos antes que de contenidos - las trampas o cerrojos de la Constitución. En sus palabras, la Constitución tramposa contiene una serie de dispositivos procedimentales que podemos resumir del siguiente modo: un sistema electoral que sobrerepresentaba a la derecha y que bailaba en perfecta armonía con las leyes supramayoritarias (de quórum calificado y orgánico constitucionales). En efecto, frente al empate técnico que el sistema electoral binominal provocaba, la única alternativa para poder abordar aspectos centrales de la obra de la dictadura, resguardados por esos altos quórums - como las leyes educacionales -, consistía en poder contar con la venia de la derecha⁴⁶. Es decir, la voluntad para modificar aquellas leyes en los aspectos que el sector sobrerepresentado estaba dispuesto a ceder⁴⁷.

A ello debía sumarse un control de constitucionalidad irracional⁴⁸, con un control preventivo que era incluso obligatorio para los proyectos de ley que aprobaran, modificaran o derogaran leyes orgánico-constitucionales (LOC)⁴⁹. Si en la discusión comparada, y desde largo tiempo ya, el control judicial de las leyes plantea una dificultad contramayoritaria⁵⁰, el control obligatorio de leyes de mayoría calificada genera(ba) un problema aún más complejo desde el punto de vista democrático⁵¹: una dificultad contra-supermayoritaria⁵². El metacerrojo, como lo denominaba Atria, eran los altísimos quórums de reforma constitucional: 3/5 o 2/3 de los y las integrantes del Congreso, dependiendo del capítulo que se iba a modificar⁵³.

¿Cuál era el objetivo de estos cerrojos, a decir de Atria, o de la camisa de fuerza, que identificó Suárez? Estos dispositivos buscaban, antes que habilitar la agencia política del pueblo, neutralizarla. De ese modo, se inmunizaba el proyecto político de la dictadura frente a las decisiones democráticas, “salvo cuando se trataba de reformas o modificaciones aprobadas” por quienes solidarizaban con el modelo constitucional impuesto⁵⁴. El objetivo de esa neutralización, como bien apuntó Constanza Salgado, era “impedir la expresión política institucional del pueblo para que nada verdaderamente transformador pudiera ser decidido a través de los procesos institucionales de expresión democrática”⁵⁵. Consecuentemente, la práctica política que esos arreglos alimentaron edificó un “esquema constitucional de resguardo y protección del modelo político de dictadura”⁵⁶.

3.2. Los momentos constitucionales preconstituyentes

Fue esta falta de observancia a los verdaderos diques del modelo constitucional de 1980, los procedimentales, lo que llevó los esfuerzos - desde luego que no en realizados en vano - a enfocarse en el desmonte de los contenidos y arreglos institucionales evidentemente más afines al régimen y al modelo de “democracia protegida”. Ese fue el norte que orientó los paquetes de reformas constitucionales de 1989 (que habilitó la transición) y 2005⁵⁷.

Se trata, no cabe dudas, de momentos constitucionales - como se ha dicho antes -, pues se canalizaron a través de procedimientos regulares de reforma y su objetivo, dada la peculiar transición chilena, fue el de “democratizar el país”⁵⁸. En rigor, apuntaron a la eliminación de los denominados enclaves autoritarios⁵⁹, esas regulaciones que hacían de la Constitución de 1980 una difícilmente conciliable con las de cuño democrático⁶⁰, el régimen que empezaba a transitar Chile en 1990⁶¹.

Por ejemplo, en 1989 se eliminó el infame art. 8 del texto original⁶², precepto conforme al que, “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República”⁶³.

Las de 2005 siguieron la misma senda⁶⁴. Así, debe destacarse el fin de la inamovilidad de los comandantes en jefe de las FF.AA., la eliminación de senadores vitalicios y designados, la disminución de las atribuciones del COSENA y la extensión del deber de garantía institucional del orden constitucional, entonces bajo el amparo de las Fuerzas Armadas, a todos los órganos del Estado. Todas esas reformas - como se dijo - estaban animadas a enviar a los militares de vuelta a los cuarteles⁶⁵.

¿Fueron estas reformas suficientes para desmontar los diques del modelo constitucional de la dictadura? El entonces Presidente, Ricardo Lagos, lo afirmaba positivamente: “Chile cuenta desde ahora - escribió - con una Constitución que ya no nos divide, sino que es un piso institucional compartido, desde el cual podemos continuar avanzando por el camino del perfeccionamiento de nuestra democracia”⁶⁶.

Recientemente, Mario Fernández ha compartido la misma impresión. La “gran reforma del Presidente Lagos de 2005”⁶⁷, sostuvo, habría traído una calma en el debate constituyente. Centrando su atención en los aspectos sustantivos e institucionales ligados al modelo de “democracia protegida”, señalaba que esa calma - “tregua en el ímpetu constituyente”⁶⁸, la llama - habría sido posible porque con esa reforma “se había cerrado un ciclo de intentos por terminar con los llamados ‘enclaves autoritarios’ políticos…”⁶⁹. Tan congratulatoria era su apreciación del camino recorrido, que, con especial importancia para lo que acá se discute, señalaba que “queda[ba] sólo pendiente el sistema electoral binominal…”⁷⁰.

¿Fueron estas reformas suficientes, entonces?⁷¹ Como vimos antes, ese piso institucional, no obstante haberse limpiado de normas y arreglos abiertamente antidemocráticos, siguió entorpeciendo la aprobación de proyectos de ley especialmente sensibles para la ciudadanía. Y es que, como afirma Claudia Heiss, “la reforma no tocó los aspectos centrales de la democracia protegida, que garantiza[ban] el carácter ‘neutralizador’ de la Constitución: los altos quórum para la reforma constitucional, la existencia de 18 leyes orgánicas constitucionales…”⁷². De hecho, paradojalmente - pero esto solo se explica en el poder de veto que los mismos arreglos conferían a la derecha -, algunos de esos cerrojos se vieron fortalecidos⁷³. La Constitución, entonces, aun luego de las reformas de 2005, “seguía siendo la Constitución de 1980 ya que las tres trampas continuaban operando”⁷⁴.

¿Es exagerado afirmar esto?

Volvamos a los proyectos de ley identificados antes (1.C) a modo de ejemplo y frustrados a nivel de control de constitucionalidad. De ellos hay uno que merece especial mención. Se trata de la declaración de inconstitucionalidad, y todo lo que la precedió, de la norma que buscaba prohibir que los controladores universitarios con fines de lucro. Ello porque, de alguna forma, ese momento representa un punto crucial - que se instalaría con fuerza en 2019 - en torno a la forma en que reclamos sectoriales de política pública o legislación ordinaria se fueron constitucionalizando. El objetivo declarado de la regulación constitucional plena,

En efecto, el control de constitucionalidad de ese proyecto resulta relevante, porque su antesala permite advertir cómo los reclamos de las movilizaciones estudiantiles en torno al papel del lucro en la educación, del manejo de los recursos públicos y los estándares de admisión y calidad, pronto dejaron de centrarse en lo propiamente educacional para, en cambio, mutar a cuestiones constitucionales⁷⁵: ¿por qué hay ciertas materias que solo pueden discutirse si la presidencia así lo estima?, ¿por qué una ley sobre materias educacionales se encuentra calificada como orgánica constitucional y necesita alto quórum de aprobación para su reforma?, ¿por qué esa ley, en caso de contar con el apoyo transversal del Congreso Nacional, debe, de todos modos, ser sometida a escrutinio constitucional en el TC?, en fin, ¿por qué son tan elevados los quórums para reformar todos estos aspectos que impiden una comunicación adecuada entre las demandas sociales y las respuestas institucionales?⁷⁶ Otra vez se trataba de las cuestiones procedimentales, más que de las sustantivas⁷⁷.

De todas las reformas constitucionales preconstituyentes, hay solo una que se encaminó a desmontar uno de los cerrojos de la Constitución de 1980. La reforma al sistema binominal de 2015⁷⁸, una que, a diferencia de las que apuntaron a los contenidos y arreglos institucionales evidentemente antidemocráticos, ahora abordaba a una de las herramientas con que se neutralizaba la agencia política del pueblo. En efecto, la reforma de 2015 - entre otras modificaciones - aumentó el número de integrantes en el Congreso y, de paso, rebajó las barreras de entrada al mismo⁷⁹.

Desde luego - y esto es importante anotarlo para cerrar este acápite -, ello fue posible al menos por dos razones que conviene relevar. Uno, por un cierto contexto político y social que durante 2015 instaló una acentuada crisis de confianza frente “a [la] presidencia, a los principales partidos políticos y al empresariado”⁸⁰. Dos, al hecho - recuerdan las palabras de Mario Fernández - de que el sistema binominal, no obstante, como dice Suárez, se trataba de un arreglo que en sí mismo no es evidentemente antidemocrático - como los senadores designados y vitalicios - se encontraba demasiado ligado a la ‘democracia protegida’⁸¹. No solo había sido diseñado y establecido después del plebiscito de 1988 que había sellado la suerte de Pinochet, sino que, además, cumplía con el propósito declarado de los cerrojos: neutralizar la fuerza política que la Concertación de Partidos por la Democracia pudiera amasar en las elecciones de 1989⁸².

3.3. Los momentos constitucionales constituidos (u ordinarios)

Sin embargo bien encaminada, la reforma al sistema binominal no fue suficiente en los términos que se viene acá discutiendo. Como lo aclara Atria, la eliminación de un cerrojo debe evaluarse a la luz de los que quedan en pie: si se “elimina un cerrojo ya quemado dejando los otros vivos, entonces no será sino la reiteración del error de 2005”⁸³. Recuérdese, de hecho, que la reforma que permitió la eliminación de los senadores designados fue posible al haber estado ya desgastada su utilidad⁸⁴.

Durante los últimos años y desde el denominado ‘estallido social’, se han verificado similares momentos constitucionales ordinarios. Por cierto, a diferencia de los momentos identificados arriba (2.B), estos fueron momentos en que la tensión constitucional fue mucho más evidente. Y ello fue así en la medida que la propia supervivencia de la Constitución de 1980 fue llamada a capítulo, lo que, de alguna manera, redujo el margen de maniobra de quienes tenían el veto para esas reformas en su poder.

Para advertir esa tensión, podemos dividir las reformas constitucionales que siguieron al denominado ‘estallido social’ en dos grupos. Por una parte, las reformas constitucionales que habilitaron la vía constituyente, pero a partir de las reglas existentes⁸⁵. Se trata, en particular, de un grupo de reformas constitucionales estimuladas - de allí la tensión - por las masivas protestas constituyentes⁸⁶ y que permitieron reforma del capítulo XV del texto constitucional para habilitar el reemplazo total de la regulación constitucional vigente⁸⁷. Se trata, como Braver los ha caracterizado, de procesos ilegales, pero no carentes de legalidad y que permiten apreciar la extraordinaria capacidad de adaptación de las instituciones y procedimientos vigentes⁸⁸. Como se indicó más arriba, que estos procesos y sus órganos hayan arrancado desde las instituciones, regulaciones y procedimientos vigentes, no las privaba de su potencial constituyente.

El segundo cúmulo de reformas constitucionales - en las que me interesa centrarme ahora -, son aquellas que, estimuladas por los procesos constituyentes que estaban teniendo lugar en el país, permitieron - antes de conocer el resultado de esos procesos - el desmoronamiento (o, precisamente, por el desmoronamiento político de la regulación constitucional, el destrabe) de los cerrojos constitucionales de 1980.

¿Cuáles son esas reformas?

En primer lugar, la Ley de reforma constitucional Nº 21.481⁸⁹, que rebajó los quórums de aprobación de las reformas constitucionales de 2/3 y 3/5 a 4/7 partes de los y las integrantes en ejercicio. En las ideas matrices de la moción que inició la tramitación de este proyecto, se lee que “las disposiciones sobre reforma constitucional contempladas en la Constitución de 1980 han sido, a través del tiempo, extraordinariamente rígidas”⁹⁰. Más allá de las disposiciones personales de quienes patrocinaron la iniciativa - “Siempre hemos sido contrarios a estos rígidos quorums de reforma constitucional”⁹¹ -, lo relevante, para efectos de lo que acá se sostiene, es la referencia a las actuales circunstancias políticas del país:

En las actuales circunstancias políticas que vive el país, con el próximo término del funcionamiento de la Convención Constitucional, en que se presentará una propuesta de texto de Nueva Constitución para que la ciudadanía se pronuncie sobre su aprobación o rechazo, creemos que resulta indispensable volver a plantear la necesidad de bajar los quorums de aprobación de las reformas constitucionales. Ello evitará que se argumente, por una parte, que no es posible llevar a cabo una agenda de transformaciones profundas, debido a la existencia de normas constitucionales de muy difícil reforma y, por otra parte, en caso que la propuesta de texto de nueva constitución no sea aprobado por la ciudadanía, facilitará construir las mayorías necesarias para proseguir con el proceso constituyente, con el objeto de contar con una nueva Constitución⁹².

Como se puede advertir, más allá de la postura de los patrocinantes frente a la propuesta de la Convención, es innegable que la reforma está vinculada (no es posible saber si no habría sido posible sin las circunstancias específicas del momento) al desarrollo (y en este caso, a la evaluación que los y las congresales tenían del desempeño de la Convención) del proceso constituyente que se estaba desarrollando.

La otra ley relevante es la Ley de reforma constitucional Nº 21.535, que modificó el inc. 2º del art. 66 del texto constitucional. Allí donde se disponía que las normas que versen sobre materias que la Constitución califica como de quoúrm calificado y orgánicas constitucionales debían aprobarse con el voto conforme de la mayoría absoluta y las cuatro séptimas partes de los parlamentarios en ejercicio, respectivamente, ahora se dispone, para ambas, un quórum común: “Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional y las leyes de quórum calificado se establecerán, modificarán o derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio”⁹³

En la moción que dio inicio a la tramitación legislativa, se lee expresamente la referencia a los altos quórums de aprobación de las leyes como parte de los “‘cerrojos’ que inicialmente se contemplaron, justamente, para impedir su modificación”⁹⁴. En una segunda moción que avanzaba en similares términos, y que se refundió para ser tramitada en conjunto con el proyecto recién singularizado, se leen las referencias específicas al momento que a julio de 2022 se desarrollaba en el país⁹⁵. Aludiendo al desarrollo del trabajo de la Convención Constitucional, en la moción se señala que, se ha “da[do] un paso decisivo y fundamental en el camino de superar el actual texto constitucional cuya característica más propia es su rigidez”⁹⁶. Habiendo la ciudadanía votado masivamente por el reemplazo del texto constitucional de 1980, entonces, y - que es lo que me importa destacar acá - no obstante estar desenvolviéndose un proceso constituyente, era momento de eliminar los “muros” y “cerrojos”⁹⁷.

Entonces, ¿qué cambios, en definitiva, son los que tienen la capacidad o envergadura suficiente como para poder hablar de momentos de “alta legislación” para el caso chileno? La respuesta, de modo especialmente preclaro, la dio el mismo Atria en 2013:

Si en vez de lograr solo la abolición de un cerrojo ya quemado, esta vez se hace posible la eliminación de los tres cerrojos ya identificados y del metacerrojo, entonces habrá que decir que la constitución ya no pretende neutralizar la agencia política del pueblo. Es decir, habrá que decir que la forma política del pueblo chileno ha cambiado. Es importante ser claro en esto: a mi juicio, la abolición de los tres cerrojos y del metacerrojo es una nueva constitución⁹⁸.

Esto no quiere decir para cerrar lo que se ha venido reiterando hasta acá, que los demás dispositivos institucionales propios de la “democracia protegida” o algunas normas de contenido, que fueron cayendo paulatinamente, no hayan sido relevantes. Lo fueron. Pero su relevancia frente a la forma de la Constitución de 1980 “[e]s de segundo orden”, mientras la eliminación de los cerrojos ahora nos permita, por medio de la política, discutir aspectos de la decisión constitucional que antes estuvieron vedados⁹⁹.

4. Conclusiones: cerrojos y ‘juego sucio’

Como se ha argumentado, parte importante de los cerrojos que el proyecto constitucional de 1980 dispuso han venido siendo descartados en los recientes años. A la reforma al sistema binominal, en 2015, le siguieron dos reformas cruciales durante el desarrollo de los procesos constitucionales: la rebaja a los quórums de las leyes, por una parte, y la rebaja a los quórums de reforma constitucional, por otra.

De los cerrojos que el modelo constitucional de 1980 dispuso, solo subsiste el control preventivo de constitucionalidad. Este tiene una cierta anomalía, además, en la medida que normas que (ahora) son aprobadas por mayoría absoluta, deben ser controlados preventiva y obligatoriamente por el TC, solo en cuanto sean calificadas como orgánico constitucionales¹⁰⁰. Las leyes de quórum calificadas, en cambio, que también deben ser aprobadas, modificadas y derogadas por el mismo quórum, solo serán objeto de control en la medida que así lo requiera el Presidente de la República, cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

Esto es relevante, al menos, por dos motivos.

Primero, debe anotarse que, desde el punto de vista material, esto es, respecto de los asuntos que las leyes regulan, subsiste alguna forma (más o menos débil) de resguardo del modelo de 1980¹⁰¹. Si forma es fondo, como se ha argumentado acá, es decir, si las formas de interacción con lo constitucional son, de alguna forma relevante, preponderantes en la determinación o construcción de los contenidos constitucionales, persiste alguna forma de exclusión que debe observarse críticamente¹⁰².

Segundo, que más allá de la contingencia en la composición del TC - lo que aconseja abordar el asunto estructuralmente¹⁰³ -, de todas formas el control preventivo no ofrece una válvula de garantía tan intensa como la que confería el poder de veto de los quórums supramayoritarios. Esos quórums, en conjunto con un sistema electoral que por largos años sobrerepresentó a la derecha, permite sostener que (1) todas las reformas relevantes al modelo constitucional legado por la dictadura, (2) así como las reformas legislativas que de alguna forma lo atenuaron (especialmente en materia educacional), fueron posibles con el voto concurrente de la derecha (es decir, solo fueron posibles porque así ella lo quiso) y, cuando no, (3) fueron posibles a pesar¹⁰⁴ de las regulaciones constitucionales y de la oposición de la derecha chilena (como aconteció con el voto dirimente en los casos sobre educación tramitados ante el TC)¹⁰⁵.

En cualquier caso - y esta es la conclusión con la que quiero terminar este trabajo - que el cerrojo subsistente dependa de tanta contingencia¹⁰⁶, evidencia que acá hay una cuestión de actitud político constitucional que es crucial. Esto es, a diferencia de los cerrojos más o menos mecánicos de antaño, el escenario actual post procesos constituyentes muestra que el eventual asentamiento de la legitimidad del (nuevo) modelo constitucional vigente y la improbabilidad de un futuro (nuevo) momento constituyente, dependen, más allá de cuestiones estructurales necesarias¹⁰⁷, de la disposición de los partidos (y de los diferentes actores políticos institucionales) a permitir avanzar reformas legislativas¹⁰⁸.

Este es el periodo de prueba - el laboratorio constitucional - que se abre. Si bien es cierto, como persuasivamente se ha argumentado, que los cerrojos, más allá de su funcionamiento mecánico, provocaron una cierta cultura o práctica política neutralizada¹⁰⁹ - recuérdese las reacciones que generaron las declaraciones de un parlamentario que anunció que se haría uso de las mayorías parlamentarias¹¹⁰ -, esa práctica nunca enfrentó tan de cerca la eventualidad de un proceso constituyente. Proceso en cuyo acaecimiento, dicho sea de paso, esa cultura política instalada lleva cierta responsabilidad¹¹¹.

Para dar espacio a un modelo constitucional responsivo, entonces, uno que busca alinear las demandas ciudadanas por mayor justicia social con las respuestas institucionales, las que a su turno se canalizan en un entramado de arreglos establecidos a nivel constitucional que constriñen y habilitan el ejercicio del poder, es necesario el desarrollo de una cierta “cultura política”¹¹². Una en la que se mezcla responsabilidad por atender esas necesidades, por una parte, y contención, por otra. Para las legislaturas, de tomar en serio la tarea de desarrollar e implementar las normas constitucionales, cuidando los mínimos democráticos. Para las cortes de cuidar el respeto a esos mínimos democráticos¹¹³ y saber dar un paso al costado en frente a una deliberación legislativa razonada y de buena fe¹¹⁴, no obstante el desacuerdo democrático respecto al fondo del asunto¹¹⁵.

En otras palabras, es posible que la cuestión constituyente surja en el mediano plazo, otra vez, si los partidos de oposición - cualquiera que esta sea¹¹⁶ -, comienzan a desplegar lo que Tushent ha llamado un ‘juego sucio constitucional’. Se trata, dice, de una forma de erosión de las reglas no escritas de la política conforme a las que, “cuando pierdes…aceptas la derrota en vez de comenzar a echar mano a cualquier forma de poder remanente [como activar incansablemente el control preventivo u oponerse deliberadamente a cualquier forma de iniciativa] para golpear al lado oponente”¹¹⁷.

Y es que, como acertadamente escribe Tushnet, el ‘juego sucio constitucional’ coloca en entredicho o quiebra, justamente, esas reglas no escritas de la política. Aunque ello se haga a través de “medios constitucionalmente permisibles”¹¹⁸ (i.e. el control preventivo, los bloqueos legislativos, acusaciones constitucionales, etc.)¹¹⁹. Lo que está por verse si ocurre, es si este laboratorio permitirá dejar de lado el ‘juego sucio’ para reivindicar la política institucional: “la formación y ejercicio de mayorías”¹²⁰.

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• ^*
  Agradezco los comentarios que se formularan a una versión preliminar de este trabajo en el XII Congreso Derecho y Cambio Social, Universidad Austral de Chile, Puerto Montt, 18 y 19 de enero de 2024.
• ^***
  LABATUT, Benjamín. Maniac. Barcelona: Editorial Anagrama, 2023, p.37.

• ¹
  Debemos a Roberto Gargarella el énfasis en lo que ha denominado “la sala de máquinas” de la Constitución. GARGARELLA, Roberto. Latin American Constitucionalism, 1810-2010: the engine room of the Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2013. Aunque se suele remarcar que el reclamo de Roberto Gargarella supondría prestar más atención a la sección orgánica de la Constitución, por sobre la dogmática, lo cierto es que la principal objeción de Gargarella - extensiva a todo el constitucionalismo latinoamericano, pero con bases en la variante global del mismo - se refiere a cómo ese descuido ha alimentado una concentración del poder especialmente en los poderes ejecutivos de la región. Esto ha redundado, dice con razón, en modelos constitucionales petrificados y en un desplazamiento a un muy segundo plano a la ciudadanía; tanto de sus instancias representativas como en sus espacios de intervención deliberativa directa. GARGARELLA, Roberto. El derecho como una conversación entre iguales: Qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran -por fin- al diálogo ciudadano. Madrid: Siglo XXI Editores, 2021. Para el caso chileno, véase LOVERA, Domingo. Tres advertencias: Tribunal Constitucional y el derecho adjetivo. Estudios Constitucionales, Santiago, v. 30, n.2, p. 27-55, ene./jun. 2022. Como se señala allí, reivindicar el rol fundamental de los procedimientos no supone dejar de prestar atención a los contenidos o que la forma proposicional de las normas no sea relevante.
• ²
  BÖCKENFÖRDE, Ernst. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 42.
• ³
  BÖCKENFÖRDE, Ernst. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 42.
• ⁴
  Se deja por ahora entre paréntesis la idea de valores interiorizados, sobre lo que cabría discutir - me refiero al proceso de interiorización - si ha tenido éxito o no el modelo constitucional de 1980. Sobre el punto, esto es, sobre la capacidad de un modelo constitucional (y de su proceso constituyente) para contornear esos valores, véase, CORDERO, Rodrigo. Giving society a form: Constituent moments and the force of concepts. Constellations, Hoboken, v. 26, n.1, p. 194-207, ene. /jun. 2019, p. 194.
• ⁵
  Esto, desde luego, resulta crucial si se anota que la Constitución entendida como una institución, esto es, como “unas ciertas formas de vivir y hacer”, termina más siendo definida por el acceso a su determinación (a esas ciertas formas de “vivir y hacer”) que por sus palabras. LLEWELLYN, Karl. N. The constitution as an Institution. Columbia Law Review, Nueva York, v. 34, n.2, p. 1-40, ene. 1934, p. 17. Ahora bien, estas formas de “vivir y hacer” la Constitución pueden ser dejadas al libre arbitrio de los “factores reales del poder” - en términos de Lasalle - o, como esperamos que ocurra, que esos factores puedan ser domesticados por las instituciones y procedimientos que, entre otros, la propia Constitución define. LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Barcelona: Editorial Ariel, 2003, p. 41. Sin embargo, esos mismos procedimientos - esto es otra vez clave para el caso chileno - pueden terminar buscando limitar, en favor de ciertos grupos de interés, el acceso, compromiso e involucramiento con “lo constitucional”. MAY, Christopher. The rule of law as the Grundnorm of the new constitutionalism. En: GILL, Stephen; CUTLER, Claire (Ed.). New Constitutionalism and word order. Cambridge y Nueva York: Cambridge University Press, 2014. p. 63-76. pp. 63-69.
• ⁶
  Asumiendo, con Karl N. Llewellyn, una vez más, que son las “las instituciones - esas formas de vivir y hacer - las que validan las palabras, no las palabras las que validan las instituciones”. LLEWELLYN, Karl. N. The constitution as an Institution. Columbia Law Review, Nueva York, v. 34, n.2, p. 1-40, ene. 1934, p. 17. Un muy buen ejemplo al respecto lo representa el esfuerzo argumentativo de Rodrigo Vallejo y Diego Pardow, quienes en un muy interesante trabajo se preguntaban cómo era posible sostener en Chile que la Constitución de 1980 ordenaba una cierta forma de subsidiaridad estatal, no obstante, el principio en cuestión - si bien susceptible de ser deducido a partir de un ensamble de principios - no se encontraba recogido en las “palabras” de la Constitución. En efecto, proponían desafiar “la forma generalizada de comprender” varios de los artículos de la Constitución. El problema era, dese luego, no uno (exclusivamente) de palabras, sino de procedimientos para acceder a determinarlas. VALLEJO, Rodrigo; PARDOW, Diego. Derribando mitos sobre el Estado empresario. Revista Chilena de Derecho, Santiago, v. 35, n.1, p. 135-156, ene./abr. 2008. p. 137-40.
• ⁷
  WALDRON, Jeremy. Thoughtfulness and the rule of law. Cambridge: Harvard University Press, 2023, p. 3-6.
• ⁸
  La aspiración de que el derecho, incluida la Constitución, se abra a los argumentos en torno a su significado, es lo que - dice Jeremy Waldron - distingue a “las formas de control legal de otros modos de gobierno”. WALDRON, Jeremy. Thoughtfulness and the rule of law. Cambridge: Harvard University Press, 2023, p. 6. Ernst Böckenförde no puede sino concurrir cuando señala que, si en cambio de este acercamiento más reflexivo y responsivo a la Constitución, “hay que garantizar estas fuerzas reguladoras con la mera coacción del derecho, entonces la libertad del Estado de Derecho ha llegado a su fin”. BÖCKENFÖRDE, Ernst. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 44. Sobre el carácter responsivo del constitucionalismo - un ideal regulador, pero también una práctica observada - y su desarrollo a través de instituciones que lo hagan posible, DIXON, Rosalind. The new responsive Constitutionalism. The modern law review, Berlín, Early View, p. 1-34. 2014. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.12853. Con todo, debe llamarse la atención que el trabajo de Rosalind Dixon sugiere, desde ya, que existe una democracia liberal bien ordenada. De allí el escaso, si algún, énfasis a las legislaturas al momento de referirse a las vías de entrada al entramado institucional de responsividad. En cambio, casi todo el trabajo dedica excesivo énfasis a limitar su funcionamiento, ya sea echando mano a mecanismos de revisión judicial o modelos del tipo “cuarta rama” (como agencias independientes u órganos autónomos).
• ⁹
  BÖCKENFÖRDE, Ernst. Estudios sobre el estado de derecho y la democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 42. Consecuentemente, quienes tiene garantizado ese acceso presentan la Constitución como un acuerdo acabado, esto es definido y cerrado en sus contornos, que solo cabe proteger, resguardar e imponer. Criticando esta forma de concebir las constituciones, WEBER, Grégoire. The negotiable Constitution: on the limitation of rights. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, p. 6-9.
• ¹⁰
  CHARNEY, John y MARSHALL, Pablo. La Constitución después de octubre: el proceso constituyente frente a la crisis del neoliberalismo. Revista de Humanidades de Valparaíso, Valparaíso, v. 17, n.26, p. 9-26, ene./may. 2021, p. 15.
• ¹¹
  ACKERMAN, Bruce. We The People 1: Foundations. Cambridge: Harvard Univesity Press, 1993, p. 6.
• ¹²
  ACKERMAN, Bruce. We The People 1: Foundations. Cambridge: Harvard Univesity Press, 1993, p. 6.
• ¹³
  ACKERMAN, Bruce. We The People 1: Foundations. Cambridge: Harvard Univesity Press, 1993, p. 6.
• ¹⁴
  COLÓN-RÍOS, Joel. Constituent Power and the law. Oxford: Oxford University Press, 2020, p. 15-16. Esto supone asumir, dese luego, que la instancia de adjudicación que cuidaba - no obstante, nunca se activó - el respeto a las denominadas bases constitucionales durante el proceso 2023, no era una de adjudicación legal.
• ¹⁵
  THE ECONOMIST. Voters Should reject Chile´s new draft Constitution. The Economist, Londres, 6 de julio de 2022. Disponible en: https://www.economist.com/leaders/2022/07/06/voters-should-reject-chiles-new-draft-constitution. Más recientemente, se la ha calificado como una propuesta constitucional utópica. Una de las razones para tal calificativo, descansa, justamente, en la falta de atención a los procedimientos e instituciones en que descansaba su implementación. LANDAU, David y DIXON, Rosalind. Utopian Constitutionalism in Chile. Global Constitutionalism, Cambridge, First View, p. 1-11. 2023. Disponible en: doi: 10.1017/S2045381723000266.
• ¹⁶
  NICAS, Jack. Chile rechaza una constitución conservadora. New York Times, New York, 17 de diciembre de 2023. Disponible en: https://www.nytimes.com/es/2023/12/17/espanol/chile-plebiscito-constitucional-resultados.html.
• ¹⁷
  Aunque solo se refieren al trabajo de la Convención, los argumentos aplican mutatis mutandi al trabajo del Consejo Constitucional, véase BELLOLIO, Cristóbal y CORREA, Rodrigo. El derrumbe de la “casa común”. En: JERADE, Miriam (Ed). Constituir. El acto de comenzar democráticamente. Santiago: Metales Pesados, 2023. p. 151-170, p. 151-157.
• ¹⁸
  LARRAÍN, Guillermo; NEGRETTO, Gabriel y VOIGT, Stefan. How not to write a constitution: lesson from Chile. Public Choice, Virginia, v. 194, p. 233-247, mar. 2023, p. 233.
• ¹⁹
  FUENTES, Claudio. El proceso fallido. La dinámica constituyente a dos niveles. En: FUENTES, Claudio (Ed.). El Proceso Fallido. La dinámica constituyente en Chile 2020-2022. Santiago: Catalonia, 2023. p. 38-95, p. 89.
• ²⁰
  Algunas notas de esta sección se basan en LOVERA, Domingo. Normas de Constitución, normas de ley: una respuesta improbable a la luz del caso chileno. Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso, n. 82, p. 177-225, ene./jul. 2023, p. 177.
• ²¹
  MONDACA, Gabriela y NAVARRETE, Esperanza. 499 artículos: ¿Maximalista y detallista? La Tercera, Santiago, 15 de Mayo de 2022. Disponible en: https://www.latercera.com/la-tercera-domingo/noticia/499-articulos-maximalista-y-detallista-las-dudas-que-rodean-al-primer-borrador-de-nueva-constitucion/4OQUMIZRWFGVJP2L4RLDKDYIJM/.
• ²²
  HERRERA, Mariela. Números y riesgos de una Constitución maximalista con 499 artículos, más de 100 derechos y 20 nuevos órganos. El Líbero, Santiago, 16 de mayo de 2022. Disponible en: https://ellibero.cl/libero-constituyente/numeros-y-riesgos-de-una-constitucion-maximalista-con-499-articulos-mas-de-100-derechos-y-20-nuevos-organos/.
• ²³
  EL MERCURIO. Constitución no debe resolver el sistema social y económico. El Mercurio, Valparaíso, 23 oct. 2022. p. 7.
• ²⁴
  COUSO, Javier. Latin American new constitutionalism. En: HÜBNER, Conrado; GARGARELLA, Roberto; y GUIDI, Sebastián (Ed.). The Oxford Hanbook of Constitutional Law in Latin America. Oxford: Oxford University Press, 2022. p. 353-365, p. 354.
• ²⁵
  Lo que muestra, de paso, que allí donde se afirmaba que los problemas que hoy aquejan a la ciudadanía no son constitucionales, se pecaba ya de ingenuidad, ya del ánimo manifiesto de defraudar.
• ²⁶
  CEA, José Luís. Tratado de la Constitución de 1980:_ Características generales. Garantías Constitucionales. Santiago: Editorial Jurídica, 1988, p. 39.
• ²⁷
  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol N° 3016-16. Publicada el 9 de mayo de 2016.
• ²⁸
  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol Nº 3729(3751) -17. Publicada el 28 de agosto de 2017.
• ²⁹
  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol Nº 3958-17. Publicada el 26 de diciembre de 2017.
• ³⁰
  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol Nº 4012-17. Publicada el 18 de enero de 2018.
• ³¹
  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol Nº 4317-18. Publicada el 26 de abril de 2018.
• ³²
  Nótese que lo mismo puede sostenerse que intentaron hacer las derechas, en la variante conservadora del Consejo Constitucional, cuando buscaron constitucionalizar todos aquellos argumentos con los que, por ejemplo, se pusieron a las reformas educacionales, pero con los que no tuvieron éxito ante el TC pues no estaban expresamente detallados en la Constitución vigente.
• ³³
  Así, por ejemplo, Marcela Peredo enfatiza que el “movimiento constitucionalista supone que los poderes públicos se encuentren limitados por la Constitución”. PEREDO, Marcela. El Margen de la apreciación del Legislador y el Test de margen proporcionado: Ley versus tribunal constitucional. Santiago: Thomson Reuters, 2018, p. 5.
• ³⁴
  BARBER, Nicholas W. The principles of Constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2018, p. 5.
• ³⁵
  La experiencia del trabajo del Consejo, que siguió a la de la Convención, nos deja pocas expectativas de esperar que algo así ocurra.
• ³⁶
  Por cierto, que esos arreglos procedimentales, también se encuentran “contenidos” en la Constitución de 1980. Por ello, en adelante se marcará la distinción enfatizando los contenidos sustantivos. SALGADO, Constanza. El estallido social y el poder constituyente del pueblo de Chile. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile. Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020, p. 53-71, p. 53-55.
• ³⁷
  OSSA, Juan Luis. Chile Constitucional. Santiago: Fondo de Cultura Económica Chile, 2020, p. 87-88.
• ³⁸
  Y que, de hecho, allanaron el camino al contenido de las reformas constitucionales de 1989 y 2005. Tal es el caso de la figura de los senadores designados y vitalicios, el quórum supramayoritario que en el texto original se demandaba para las leyes orgánico-constitucionales (3/5), un Consejo de Seguridad Nacional con capacidad de autoconvocarse y de composición mayoritariamente militar, entre otros. GODOY, Óscar. Parlamento, presidencialismo y democracia protegida. Revista de Ciencia Política, Santiago, v. 23, n. 2, p. 7-42, jul./ago. 2003.
• ³⁹
  Vuelvo sobre esto más adelante.
• ⁴⁰
  RUIZ-TAGLE, Pablo. Cinco Repúblicas y una tradición. Constitucionalismo chileno comparado. Santiago: LOM Editores, 2016, p. 163.
• ⁴¹
  SUÁREZ, Christian. La Constitución celda o straightjacket constitution y la dogmática constitucional. Universum, Talca, v. 1, n .24, p. 248-271, ene./abr. 2009, p. 248 y 250.
• ⁴²
  SUÁREZ, Christian. La Constitución celda o straightjacket constitution y la dogmática constitucional. Universum, Talca, v. 1, n. 24, p. 248-271, ene./abr. 2009, p. 248 y 250.
• ⁴³
  SUÁREZ, Christian. La Constitución celda o straightjacket constitution y la dogmática constitucional. Universum, Talca, v. 1, n. 24, p. 248-271, ene./abr. 2009, p. 248 y 250.
• ⁴⁴
  Christian Suárez advirtió temprano, con agudeza, que ello podría ser así - como ocurrió en el caso SERNAC - “aun cuando las fuerzas mayoritarias y minoritarias en el Congreso aprueben una determinada regla”. SUÁREZ, Christian. La Constitución celda o straightjacket constitution y la dogmática constitucional. Universum, Talca, v. 1, n. 24, p. 248-271, ene./abr. 2009, p. 251.
• ⁴⁵
  SUÁREZ, Christian. La Constitución celda o straightjacket constitution y la dogmática constitucional. Universum, Talca, v. 1, n. 24, p. 248-271, ene./abr. 2009, p. 251.
• ⁴⁶
  HEISS, Claudia. ¿Por qué necesitamos una nueva Constitución? Santiago: Aguilar, 2020, p. 46 y 47; CONTRERAS, Pablo. El ciclo constituyente para el reemplazo de la Constitución de 1980: Un ensayo de reconstrucción. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile. Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020. p. 75-95, p. 75 y 82.
• ⁴⁷
  Sebastián Soto, que hasta cosa de un par de años señalaba que aún no sabía cuáles eran las razones por las que había que reemplazar la Constitución, creía despachar esta objeción señalando que lo propio de las constituciones era limitar a las mayorías - lo que, como se dijo, mira a solo una de las caras del constitucionalismo -. Pero ello supone varias peticiones de principio. Porque una cosa es que la Constitución misma esté puesta ‘más allá’ de los procedimientos ordinarios - lo que es debatible -, y otra diferente es que la política ordinaria corra la misma suerte, es decir, que ella se ponga ‘más allá’ de sus propios partícipes. Además, de que la Constitución sea por definición (algo debatible) una cuyo objeto sea contener a las mayorías, no se sigue que sea una para empoderar a las minorías. Por último, un tema que dio debiera resultar irrelevante para los defensores del modelo contramayoritario (pero para los que siempre lo ha sido), no es lo mismo definir diques procedimentales en un arreglo democráticamente alcanzado que incrustarlos en uno impuesto. Sobre sus argumentos, SOTO, Sebastián. La hora de la Re-Constitución. Santiago: UC Ediciones, 2020, p. 34 y 35.
• ⁴⁸
  Irracional en la medida que, cuando no debe conocer obligatoriamente de los proyectos de ley - algo francamente insólito -, su activación quedaba en manos de una pequeña minoría parlamentaria contraria al proyecto. Ello habría estimulado, como se sabe, conductas irresponsables en las que la amenaza del recurso al TC fue utilizada como una herramienta de negociación y, por ende, de entorpecimiento de legislación transformadora. Esto ha sido explorado, por ejemplo, respecto del derecho de propiedad por GUILOFF, Matías. La propiedad y la tensión entre cambio y estabilidad: reflexiones para una constitución sustentable. Revista de Derecho, Concepción, v. 89, n. 249, p. 284-323, ene./jul. 2021, p. 289. Sobre la irracionalidad presente en otros aspectos del diseño del control de constitucionalidad, véase BASCUÑAN, Antonio y CORREA, Rodrigo. El Poder Judicial en la Constitución. En: BASCUÑAN, Antonio; CORREA, Rodrigo; TSHORNE, Samuel; LILLO, Ricardo y CORREA, Carlos. Justicia y Nueva Constitución. Santiago: Tirant lo Blanch, 2023. p. 11-57, p. 25-28.
• ⁴⁹
  Lo que es consistente con los estudios que ven en la revisión judicial, antes que la manifestación de alguna forma virtuosa de la preocupación por los derechos de las minorías, una herramienta institucional autointeresada de preservación hegemónica. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2009. Sergio Verdugo ha cuestionado que para el caso chileno la creación del TC en 1970 haya obedecido a las teorías que, como la de Ran Hirschl, sugieren que los controles judiciales operarían como un instrumento de seguro (insurance theory) frente a eventuales nuevas mayorías políticas. Aunque se centra en la creación del TC en 1970, una realidad socio-política diferente a la de 1980, debe anotarse que en su reconstrucción del caso chileno, su creación obedeció, de todos modos, a cálculos políticos. Solo que, en esa ocasión, y según su lectura, era la de favorecer los poderes de la presidencia que los promotores de su creación creyeron que asegurarían. VERDUGO, Sergio. Birth and decay of the Chilean Constitutional Tribunal (1970-1973). International Journal of Constitutional Law, Oxford y Nueva York, v. 15, n. 2, p. 469-494, ene. /abr. 2017, p. 469.
• ⁵⁰
  BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: The supreme court at the bar of politics. New Haven: Yale University Press, 1962, p. 16.
• ⁵¹
  Jeremy Waldron, anotando que las instancias de control judicial de constitucionalidad deciden de todas formas sobre la base de la regla de la mayoría, ha reconceptualizado esta dificultad como una de carácter democrático. WALDRON, Jeremy. The dignity of legislation. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 128-129; WALDRON, Jeremy. Precommitment and Disagreement. En: ALEXANDER, Larry (Ed.). Constitutionalism: Philosophical Foundations. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 271-294, p. 281-283. Sobre la forma en que una cierta lectura jurídica asigna, sin justificación, un valor diverso a los desacuerdos en el Congreso vis-à-vis frente a los desacuerdos en tribunales, ATRIA, Fernando. ¿Qué desacuerdos valen? La respuesta legalista. Ius et praxis, Talca, v. 8, n. 1, p. 419-427, abr./jul. 2002.
• ⁵²
  NOURSE, Victoria. Misreading Law, Misreading Democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2016, p. 2.
• ⁵³
  ATRIA, Fernando. La Constitución Tramposa. Santiago: LOM Ediciones, 2013, p. 44-54.
• ⁵⁴
  ATRIA, Fernando. La Constitución Tramposa. Santiago: LOM Ediciones, 2013, p. 40 y 45.
• ⁵⁵
  SALGADO, Constanza. El estallido social y el poder constituyente del pueblo de Chile. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile: Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020. p. 53-71, p. 55.
• ⁵⁶
  CONTRERAS, Pablo. El ciclo constituyente para el reemplazo de la Constitución de 1980: Un ensayo de reconstrucción. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile: Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020. p. 79-95, p. 82.
• ⁵⁷
  REPÚBLICA DE CHILE. Ley Nº 20.050. Reforma Constitucional que introduce Diversas Modificaciones a la Constitución Política de la República. 26 de agosto de 2005.
• ⁵⁸
  OSSA, Juan Luis. Chile Constitucional. Santiago: Fondo de Cultura Económica Chile, 2020, p. 90. De hecho, uno de los referentes intelectuales y políticos de la transición, el democratacristiano Edgardo Boeninger, fue más lejos al sostener que las reformas de 1989 permitieron a la entonces Concertación, “[g]enerar condiciones que le permitieran reconocer la legitimidad de la Constitución y asumir el gobierno en un marco institucional suficientemente consensuado como para asegurar la gobernabilidad del país y la vigencia de un Estado de Derecho asentado en base sólidas, incuestionables.” La otra alternativa, sostuvo, habría sido embarcar el primer gobierno de la Concertación en la larga y “difícil lucha por una Asamblea Constituyente”. En cambio, al optar por la vía electoral y de reforma, - legitimando, de paso, la Constitución de 1980 - se modificaron “normas que podían afectar gravemente el desempeño del gobierno”. BOENINGER, Edgardo. Democracia en Chile: Lecciones para la Gobernabilidad. Santiago: Editorial Andrés Bello, 1997, p. 362.
• ⁵⁹
  De hecho, el profesor José Luis Cea señala, justamente, que las reformas de 1989 abrieron las puertas de la transición al autoritarismo a la democracia, transición - en lo constitucional, se supone - habría concluido con las de 2005. CEA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno I. 4. ed. Santiago: Ediciones UC, 2008, p. 120-121.
• ⁶⁰
  RUIZ-TAGLE, Pablo. Cinco Repúblicas y una tradición: Constitucionalismo chileno comparado. Santiago: LOM Editores, 2016, p. 160-162.
• ⁶¹
  No en vano, el profesor Carlos Santiago Nino ocupaba dicho texto como ejemplo de lo que él denominaba un “constitucionalismo mínimo…un conjunto de normas que dispone la organización básica del poder político y la relación entre el Estado y los individuos, que implican determinadas restricciones sobre la actividad legislativa normal…[y que] puede tener cualquier contenido en absoluto, y por lo tanto, no hay contradicción en decir que la Unión Soviética bajo Stalin o que Sudáfrica [durante el apartheid] tienen constituciones”. NINO, Carlos. Fundamentos del derecho constitucional: Análisis filosófico, jurídico y politológico de la practica constitucional. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2013. p. 2-3. Acertadamente, esas reformas han sido descritas como unas orientadas a hacer que la Constitución de 1980 fuera “más compatible con la democracia”. HEISS, Claudia. ¿Por qué necesitamos una nueva Constitución? Santiago: Aguilar, 2020, p. 37.
• ⁶²
  “[L]a más fundamental de las reformas”. BOENINGER, Edgardo. Democracia en Chile: Lecciones para la Gobernabilidad. Santiago: Editorial Andrés Bello, 1997, p. 365.
• ⁶³
  REPÚBLICA DE CHILE. Constitución Política de la República de Chile. Santiago: Editorial Jurídica, 1981.
• ⁶⁴
  En efecto, las reformas de 1989, no obstante, lo dicho por Boeninger, habían dejado inconclusa la tarea de transitar “desde una institucionalidad autoritaria a una genuinamente democrática…”. ZALDÍVAR, Andrés. La transición inconclusa. Santiago: Editorial Los Andes, 1995, p. 310.
• ⁶⁵
  CONTRERAS, Pablo. Las Fuerzas Armadas en la Constitución. En: BASSA, Jaime; FERRADA, Juan y VIERA, Christian (Ed.). La constitución chilena. Una revisión crítica a su práctica política. Santiago: LOM Ediciones, 2015, p. 315-335, p. 315.
• ⁶⁶
  LAGOS, Ricardo. Una Constitución para el Chile del Bicentenario. En: Zúñiga, Francisco (Coord.). Reforma Constitucional. Santiago: LexisNexis, 2005. p. 1-18, p. 13.
• ⁶⁷
  FERNÁNDEZ, Mario. El vuelco Constituyente. Santiago: Thomson Reuters, 2022, p. 35.
• ⁶⁸
  FERNÁNDEZ, Mario. El vuelco Constituyente. Santiago: Thomson Reuters, 2022, p. 35-36
• ⁶⁹
  FERNÁNDEZ, Mario. El vuelco Constituyente. Santiago: Thomson Reuters, 2022, p. 36.
• ⁷⁰
  FERNÁNDEZ, Mario. El vuelco Constituyente. Santiago: Thomson Reuters, 2022, p. 36. Juan Luis Ossa, en cambio, se refería a esta reforma pendiente - concretada en 2015 - como uno de “los últimos ‘cerrojos’ de la Constitución de 1980…”. OSSA, Juan Luis. Chile Constitucional. Santiago: Fondo de cultura económica Chile, 2020, p. 93.
• ⁷¹
  Desde luego que, para responder esta pregunta, se pueden analizar otros aspectos. Tal es el hecho, por caso, de que esos dos grandes bloques de reformas hayan sido pactados - sobre todo las de 2005 - sin demasiado involucramiento ciudadano. FUENTES, Claudio. El pacto: Poder, Constitución y prácticas políticas en Chile (1990-2010). Santiago: Ediciones UDP, 2013.
• ⁷²
  HEISS, Claudia. ¿Por qué necesitamos una nueva Constitución? Santiago: Aguilar, 2020, p. 55.
• ⁷³
  El caso más obvio es el del Tribunal Constitucional, que terminó especialmente fortalecido con las reformas constitucionales de 2005. Como señala Pablo Contreras, la derecha solo estuvo dispuesta a concurrir con sus votos en la eliminación de los enclaves autoritarios “a cambio del refuerzo del control parlamentario y del poder de veto del Tribunal Constitucional”. CONTRERAS, Pablo. El ciclo constituyente para el reemplazo de la Constitución de 1980: Un ensayo de reconstrucción. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile: Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020. p. 79-95, p. 83. También FUENTES, Claudio. Debate Constitucional en Chile ¿Reemplazo vía enmienda? Revista Política y Gobierno, Ciudad de México, v. 25, n. 2, p. 469-483, jul./dic. 2018, p. 478-479.
• ⁷⁴
  SALGADO, Constanza. El estallido social y el poder constituyente del pueblo de Chile. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile: Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020. p. 53-71, p. 61; CHARNEY, John y MARSHALL, Pablo. La Constitución después de octubre: el proceso constituyente frente a la crisis del neoliberalismo. Revista de Humanidades de Valparaíso, Valparaíso, v. 17, n. 26, p. 9-26, ene./may. 2021, p. 17.
• ⁷⁵
  Como acertadamente escribe Claudia Heiss, “algunos fallos del tribunal constitucional, especialmente después de la reforma de 2005 que amplió sus atribuciones y cambió su composición, evidenciaron la relación entre demandas sociales y Constitución. El TC apareció como el principal guardián del Estado Subsidiario y como freno a los esfuerzos por introducir criterios de solidaridad en la salud, la educación o las pensiones”. HEISS, Claudia. ¿Por qué necesitamos una nueva Constitución? Santiago: Aguilar, 2020, p. 87.
• ⁷⁶
  LOVERA, Domingo. El camino Constituyente de los pingüinos: ensayo y aprendizaje. En: LORCA, Rocío; MARSHALL, Pablo; SELAMÉ, Nicole y GUILOFF, Matías. La hoja en blanco: Claves para conversar sobre una nueva Constitución. 2. ed. Santiago: La Pollera Ediciones, 2020. p. 147-178, p. 147.
• ⁷⁷
  El problema en 2019, donde estallaría, literalmente, el cúmulo de demandas políticas insatisfechas era constitucional no por una cuestión de contenidos, lo que equivocadamente reclamó Carlos Peña como un mal diagnóstico, sino que era constitucional - otra vez - por sus formas. ÁLAMO, Claudia. Carlos Peña: Boric y el socialismo deben sacudirse del lastre del Frente Amplio. La Tercera, 24 de diciembre de 2023. Disponible en: https://www.latercera.com/la-tercera-domingo/noticia/carlos-pena-boric-y-el-socialismo-deben-sacudirse-del-lastre-del-frente-amplio/CVUKHLFYOVGY7N6UVXVPOVMMAA/.
• ⁷⁸
  REPÚBLICA DE CHILE. Ley Nº 20.840. Sustituye el Sistema Electoral Binominal por uno de Carácter Proporcional Inclusivo y Fortalece la Representatividad del Congreso Nacional. 5 de mayo de 2015.
• ⁷⁹
  GAMBOA, Ricardo y SEGOVIA Carolina. Chile 2015: Falla política, desconfianza y reforma. Revista de Ciencia Política, Santiago, v. 36, n. 1, p. 123-144, ene./abr. 2016, p. 133-134.
• ⁸⁰
  Se había configurado “un escenario marcado por un sistema político sumido en una profunda crisis de confianza, carente de conducción gubernamental y donde los demás actores no mostraban la disposición, cohesión y voluntad de acción colectiva para hacer funcionar el sistema adecuadamente”. GAMBOA, Ricardo y SEGOVIA Carolina. Chile 2015: Falla política, desconfianza y reforma. Revista de Ciencia Política, Santiago, v. 36, n. 1, p. 123-144, ene./abr. 2016, p. 114.
• ⁸¹
  CORREA, Sofía. Los procesos constituyentes en la historia de Chile: lecciones para el presente. Estudios Públicos, Santiago, v. 137, p. 43-85. ene./mar.2015, p. 74. De hecho, dentro de la manifestación inicial de aspectos a reformar en 1989, los partidos de la Concertación incluyeron el “aumento del número de senadores y diputado elegidos por votación popular a 50 y 150 respectivamente”, así como la “[a]dopción de un sistema electoral proporcional corregido”. BOENINGER, Edgardo. Democracia en Chile: Lecciones para la Gobernabilidad. Santiago: Editorial Andrés Bello, 1997, p. 363. Óscar Godoy, por su parte, señalaba sin rodeos que el sistema electoral binominal - una forma de representación nacional intervenida - era parte de los enclaves autoritarios y la democracia protegida. GODOY, Óscar. Parlamento, presidencialismo y democracia protegida. Revista de Ciencia Política, Santiago, v. 23, n. 2, p. 7-42, jul./ago. 2003, p.18 y 19.
• ⁸²
  HUNEEUS, Carlos. La democracia semisoberana: Chile después de Pinochet. Santiago: Penguin Random House Grupo Editorial, 2014, p. 170.
• ⁸³
  ATRIA, Fernando. La Constitución Tramposa. Santiago: LOM Ediciones, 2013, p. 55.
• ⁸⁴
  Como dice Pablo Contreras, la entrega de la institución de los senadores designados obedeció a un diagnóstico de la derecha, en que miraba con preocupación el “cambio en la correlación de fuerzas entre el gobierno/oposición y la anticipación al copamiento de senadores designados” por los adversarios. CONTRERAS, Pablo. El ciclo constituyente para el reemplazo de la Constitución de 1980: Un ensayo de reconstrucción. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile. Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020. p. 79-95, p. 83.
• ⁸⁵
  Como Fernando Atria ha mostrado, es perfectamente posible que, aunque se arranque de instituciones vigentes, esos procesos tengan potencial constituyente. ATRIA, Fernando. Constituent Moment, Constituted Powers in Chile. Law and Critique, Dordrecht, v. 31, n. 1, p. 51-58, ene./abr. 2020, p. 52-3. Hemos sostenido, de similar manera, que este cúmulo de reformas hacía posible hablar de momentos constituyentes-constituidos, en la medida que el recurso a los procedimientos e instituciones vigentes permitían, aunque resulte paradojal, comenzar a desvestirse de las regulaciones vigentes. CONTRERAS, Pablo y LOVERA, Domingo. A constituted constituent process? Chile’s failed attempt to replace Pinochet’s constitution (2013- 2019). Revista de estudos constitucionais, hermenéutica é teoria do direto, São Leopoldo, v. 13, n. 13, p. 297-314, jul./oct. 2021.
• ⁸⁶
  Sobre la dinámica diárquica de las protestas y las reformas, véase LOVERA, Domingo. Protestas constituyentes: octubre del ’19. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile: Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020. p. 97-118.
• ⁸⁷
  Se repasan esas reformas con más detalle en CONTRERAS, Pablo; LOVERA, Domingo; PONCE DE LEÓN, Viviana y SALGADO, Constanza. La Convención Constitucional de Chile: Origen, orgánica, estatutos y procedimientos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2022, p. 37-48.
• ⁸⁸
  BRAVER, Joshua. We, the mediated people. Popular constitution-marking in contemporary south America. Nueva York: Oxford University Press, 2023, p. 9-10.
• ⁸⁹
  REPÚBLICA DE CHILE. Ley Nº 21.481. Modifica Quórums De Reforma De La Constitución Política De La República. 23 de agosto de 2022.
• ⁹⁰
  CÁMARA DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS. Boletín N° 15.062-07. 08 de junio de 2022. Esto contrasta, de todas formas, con la práctica de reformas que se desarrolló al amparo de esas reglas. TSEBELIS, George. Veto players and Constitutional Change Can Pinochet’s Constitution be unlocked? Política y Gobierno, Ciudad de México, v. 25, n. 1, p. 3-30, ene./jul. 2018.
• ⁹¹
  CÁMARA DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS. Boletín N° 15.062-07. 08 de junio de 2022.
• ⁹²
  CÁMARA DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS. Boletín N° 15.062-07. 08 de junio de 2022 (como es cita textual agregar el detalle).
• ⁹³
  REPÚBLICA DE CHILE. Ley Nº 21.535. Sustituye El Artículo 66 De La Carta Fundamental, En Relación Con Los Quórums Necesarios Para La Aprobación, Modificación o Derogación De Las Normas Legales Que Se Indican. 27 de enero de 2023, art. 66, inc. 2.
• ⁹⁴
  CÁMARA DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS. Boletín Nº 15.188-07. 13 de julio de 2022.
• ⁹⁵
  CÁMARA DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS. Boletín Nº 15.207. 13 de julio de 2022.
• ⁹⁶
  CÁMARA DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS. Boletín Nº 15.207. 13 de julio de 2022.
• ⁹⁷
  CÁMARA DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS. Boletín Nº 15.207. 13 de julio de 2022.
• ⁹⁸
  ATRIA, Fernando. La Constitución Tramposa. Santiago: LOM Ediciones, 2013, p. 55.
• ⁹⁹
  Aspectos que, además, los procesos constitucionales de 2022 y 2023 han ayudado a instalar. Por nombrar solo dos ejemplos evidentes. Sin el trabajo de la Convención Constitucional habría sido difícil instalar la necesidad de avanzar a un Estado social de derecho, al punto que, incluso, fue una de las bases que debía respetar el proceso constitucional de 2023 (art. 154.5 de la Constitución). REPÚBLICA DE CHILE. Constitución Política de la República de Chile. 1980. Sin el trabajo del proceso constitucional de 2023, en especial de la Comisión Experta, habría sido poco probable instalar la necesidad de ajustar el sistema político chileno a efectos de evitar la excesiva fragmentación que hoy entorpece la acción política del gobierno (de cualquiera).
• ¹⁰⁰
  Por cierto, que también, tratándose de las leyes interpretativas de la Constitución. Por su escasa utilidad y recurso, se dejan, por ahora, de lado. REPÚBLICA DE CHILE. Constitución Política de la República de Chile. 1980, art. 93, inc. 2.
• ¹⁰¹
  Más o menos débil, en la medida que la composición del Tribunal Constitucional sea más o menos proclive desde el punto de vista político constitucional. Pero, en el fondo, sigue siendo un cerrojo que subsiste, de hecho, operando frente a acuerdos más (SERNAC) o menos (Reforma Laboral) extendidos en el Congreso Nacional.
• ¹⁰²
  Como es de sobra conocido, esto podría ser bien una consecuencia propia de los mecanismos judiciales de control de constitucionalidad de las leyes. Con todo, esa crítica de carácter general debe situarse a la luz de la propia experiencia nacional, esto es, a la luz de los propósitos para los que fue pensado y ha servido este mecanismo de control. Sobre lo primero, WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999.
• ¹⁰³
  En ese sentido, debe considerarse una forma procedimental de atenuar el control preventivo, tal y como lo hacían el anteproyecto de la Comisión Experta (transformado el control preventivo en un consejo constitucional) o el proyecto del Consejo Constitucional (que disponía que el control preventivo era solo facultativo y solo reclamaba una vez terminada la tramitación legislativa), los que, además, en ambos casos proponían una forma de reenvío al Congreso Nacional para subsanar la advertencia o el eventual vicio.
• ¹⁰⁴
  El “a pesar”, acá, no quiere decir que se trató de formas de desobediencia constitucional, SEIDMAN, Louis Michael. On Constitutional Disobedience. Oxford: Oxford University Press, 2013. Quiere decir, en cambio y solamente, que se trató de reformas que no fueron estimuladas u ordenadas por el orden constitucional (como lo habría sido una que ordenara avanzar en un sistema más inclusivo de educación).
• ¹⁰⁵
  En especial, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Sentencia Rol Nº 2787-15. 1 de abril de 2015. Sobre el punto, nótese que el denominado Observatorio Judicial, un centro de estudios judiciales ligado a la derecha, cuestionó el número excesivo de veces en que el entonces Presidente del Tribunal Constitucional echó mano al voto dirimente para definir asuntos constitucionalmente controvertidos. OBSERVATORIO JUDICIAL. “Carlos Carmona, el dirimente”. Informe n. 2. 19 de julio de 2017. Disponible en: https://observatoriojudicial.org/wp-content/uploads/2017/07/Informe-N°2-Carlos-Carmona-el-dirimente.pdf.
• ¹⁰⁶
  Lo que no lo priva de todo su vigor, pues basta un cambio en su composición para seguir “opera[ndo] como una tercera cámara política”. SALGADO, Constanza. El estallido social y el poder constituyente del pueblo de Chile. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile: Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020. p. 53-71, p. 59.
• ¹⁰⁷
  Es decir, más allá de las necesarias, pero irremediablemente eventuales, reformas constitucionales que puedan aprobarse.
• ¹⁰⁸
  Por cierto, nada de esto supone que en una democracia vibrante la oposición solamente deba ceder y esperar su turno. Parte del ejercicio del trabajo opositor se encuentra institucionalizado, especialmente cuando se trata del proceso legislativo. WALDRON, Jeremy. Political Political Theory. Essays on Institutions. Cambridge: Harvard University Press, 2016, p. 93-14.
• ¹⁰⁹
  ATRIA, Fernando; SALGADO, Constanza y WILENMAN, Javier. Democracia y Neutralización: Origen, desarrollo y solución de la crisis constitucional. Santiago: LOM Ediciones, 2017.
• ¹¹⁰
  QUINTANA, Jaime. Hay que destruir los cimientos del modelo neoliberal. Radio Cooperativa, Santiago, 25 de marzo de 2014. Disponible en: https://cooperativa.cl/noticias/pais/educacion/proyectos/jaime-quintana-hay-que-destruir-los-cimientos-del-modelo-neoliberal/2014-03-25/065446.html.
• ¹¹¹
  Por ejemplo, uno podría preguntarse cuánta responsabilidad llevó en el desarrollo de los procesos constituyentes, el agotamiento del capital político de los cerrojos. Sobre el rol del Tribunal Constitucional, por ejemplo, PONCE DE LEÓN y SOTO, Pablo. Introducción: El trayecto del Tribunal Constitucional hacia la crisis. En: PONCE DE LEÓN y SOTO, Pablo (Ed.). Tribunal Constitucional frente al Proceso Constituyente: Ensayos críticos sobre su jurisprudencia y sus prácticas. Santiago: Thomson Reuters, 2021, p. 2-7.
• ¹¹²
  DIXON, Rosalind. The new responsive Constitutionalism. The modern law review, Berlín, Early View, p. 1-34. 2014. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.12853, p. 33. Es posible que, para el desarrollo de esa cultura política o constitucional, la Constitución deba contentarse con disponer solo de arreglos procedimentales que permitan la discusión en torno a los asuntos respecto a los que mantenemos fuertes desacuerdos. TUSHNET, Mark; BUGARIČ, Bojan. Power to the people: Constitutionalism in the age of populism. Nueva York: Oxford University Press, 2021. p. 31-35.
• ¹¹³
  Ese set de normas procedimentales y sustantivas que favorecen un compromiso con, y el derecho a participar en, la deliberación política. DIXON, Rosalind. The new responsive Constitutionalism. The modern law review, Berlín, Early View, p. 1-34. 2014. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.12853, p. 7.
• ¹¹⁴
  Sobre el rol de la legislatura en la interpretación constitucional, LOVERA, Domingo y VARGAS, Catalina. El Congreso Nacional y la interpretación constitucional en el proceso legislativo: criterios y momentos. Revista Chilena de Derecho, Santiago, v. 8, n. 3, p. 79-105, ene./abr. 2021.
• ¹¹⁵
  DIXON, Rosalind. The new responsive Constitutionalism. The modern law review, Berlín, Early View, p. 1-34. 2014. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.12853, p. 33-34.
• ¹¹⁶
  Como escribe Waldron, citando a Rosenblum, el ejercicio del poder, así como el de la oposición a ese poder legítimamente alcanzado, debe tomar nota de la “naturaleza provisoria de la autoridad política”. WALDRON, Jeremy. Political Political Theory. Essays on Institutions. Cambridge: Harvard University Press, 2016, p. 124.
• ¹¹⁷
  TUSHNET, Mark. Taking back the constitution. Activist judges and the next of American Law. New Heaven, Yale University Press, 2020, p. 224.
• ¹¹⁸
  TUSHNET, Mark. Taking back the constitution. Activist judges and the next of American Law. New Heaven, Yale University Press, 2020, p. 225.
• ¹¹⁹
  Como dice Rosalind Dixon, por ejemplo, a propósito del ejercicio del veto: “Al mismo tiempo, un presidente puede utilizar el poder de veto para socavar la capacidad del poder legislativo de responder a la evolución del entendimiento democrático. Si se utiliza con frecuencia, y con fines partidistas, puede bloquear formas de cambio democrático que mejoren, en lugar de restar, compromisos más firmes con la democracia. Y si este patrón persiste, los votantes democráticos pueden empezar a perder la fe en los compromisos más sólidos y más débiles con la democracia, como un sistema capaz de satisfacer sus necesidades y aspiraciones y de cumplir con las ideas de un gobierno eficaz.” DIXON, Rosalind. The new responsive Constitutionalism. The modern law review, Berlín, Early View, p. 1-34. 2014. Disponible en: https://doi.org/10.1111/1468-2230.12853, p. 23.
• ¹²⁰
  SALGADO, Constanza. El estallido social y el poder constituyente del pueblo de Chile. En: BASSA, Jaime (Ed). Proceso Constituyente en Chile: Desafíos para una nueva constitución. Santiago: Thomson Reuters, 2020, p. 53-71, p. 60.

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  Como citar esse artigo/How to cite this article: LOVERA PARMO, Domingo Andrés. ¿Y ahora qué? Forma es fondo: el laboratorio constitucional y el proceso constituyente en Chile. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 12, n. 1, e501, jan./abr. 2025. DOI: 10.5380/rinc.v12i1.94418.

• Editor-chefe:
  Daniel Wunder Hachem

• Editor-adjunto:
  Luzardo Faria

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  16 Mayo 2025
• Fecha del número
  Jan-Apr 2025

Histórico

• Recibido
  12 Feb 2024
• Acepto
  23 Dic 2024