Recessão democrática e populismo judicial: a toga messiânica sob o pretexto de moralização e atenção aos apelos sociais

Democratic recession and judicial populism: the messianic toga under the pretext of moralization and attention to social appeals

Resumo:

Conquanto a democracia seja prevista constitucionalmente no Brasil, é cotidianamente ameaçada. Cabe, então, aos integrantes dos três Poderes protegê-la. Contudo, por vezes, essas ameaças surgem dos próprios membros dos Poderes. Dois dos fatores que têm contribuído com a recessão democrática brasileira são o populismo, sobremaneira, o populismo judicial e a utilização messiânica da toga por parte dos magistrados. Esta pesquisa analisou de que maneira estes fenômenos têm refletido na democracia nacional, tendo, inicialmente, os conceituado; discorrido sobre elementos que contribuem para o surgimento e manutenção deles e, por fim, demonstrado como o populismo e o messianismo judicial estão causando a recessão democrática e favorecendo o enfraquecimento institucional no país. Ativismo judicial, ponderacionismo, lawfare, são alguns dos elementos que ensejam o populismo e o messianismo judicial. Cita-se exemplos de decisões populistas, como as prolatadas pela operação Lava-jato e como esse fenômeno tem se fixado cada vez mais nas Cortes nacionais. A abordagem utilizada foi a hipotético-dedutiva, sendo apoiada por meio de pesquisa bibliográfica e documental. Conclui-se que o Poder Judiciário, sob o pretexto de moralismo político e respostas aos anseios populares, tem se transformado em um superpoder, desequilibrando a harmonia entre os poderes, sendo necessário impor limites ao protagonismo judiciário.

Palavras-chave:
Recessão democrática; Lawfare; Messianismo judicial; Ativismo judicial.

Abstract:

Although democracy is constitutionally foreseen in Brazil, it is threatened on a daily basis. It is then up to the members of the three Powers to protect it. However, sometimes these threats arise from members of the Powers themselves. Two of the factors that have contributed to the Brazilian democratic recession are populism, especially judicial populism and the messianic use of the robe by magistrates. This research analyzed how these phenomena have reflected on national democracy, having initially conceptualized them; discussed elements that contribute to their emergence and maintenance and, finally, demonstrated how populism and judicial messianism are causing democratic recession and favoring institutional weakening in the country. Judicial activism, thoughtfulness, lawfare, are some of the elements that give rise to populism and judicial messianism. Examples of populist decisions are cited, such as those made by the Lava-jato operation and how this phenomenon has increasingly become established in national courts. The approach used was hypothetical-deductive, supported by bibliographic and documentary research. It is concluded that the Judiciary, under the pretext of political moralism and responses to popular desires, has transformed itself into a superpower, unbalancing the harmony between the powers, making it necessary to impose limits on judicial protagonism.

Keywords:
Democratic recession; Lawfare; Judicial messianism; Judicial activism.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal (CF) de 1988 garante em seu art. 1° que a República Federativa do Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito, demonstrando que todo o poder emana do povo, por meio de seus representantes legais, construindo, assim, uma democracia representativa. Para garantir sua existência, a Carta Magna institui logo em seguida três poderes constitucionais: Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si, consagrando, assim, o princípio da separação dos poderes. Não houve a instituição de um superpoder, tal qual a Constituição do Império (1824) com o Poder moderador, ao qual cabia a função de zelar pelo equilíbrio entre os demais.

A democracia brasileira, em que pese constar do Título I, dos princípios fundamentais da República, é constantemente ameaçada por movimentos extremistas e autoritaristas, como o neonazismo e o neofascismo, tais quais os movimentos de defesa do golpe militar de 1964 e, por consequência, do Ato Institucional n° 05, são exemplos de ameaças emanadas pela própria população. Aos Poderes constitucionais caberia, portanto, a defesa das ameaças postas por tais grupos. Contudo, por vezes, a ameaça emerge de integrantes dos próprios poderes.

Problemas existentes no Brasil, a exemplo da corrupção, polarização política, altos índices criminais, geram um clamor popular pela busca de pessoas que possam tratar tais mazelas. Exemplos disso foram as manifestações do movimento chamado “Vem pra Rua”, ocorridas no país em 2013. Assim, bienalmente, surgem candidatos políticos na busca de ocupar uma cadeira do Poder Executivo ou do Poder legislativo, traçando diversas promessas populistas, com o objetivo de serem eleitos e trabalharem em prol dessas mudanças. Surgem, então, candidatos a Messias¹.

É natural que membros dos Poderes Executivo e Legislativo adotem discursos e práticas populistas, afinal, necessitam de votos populares para ocuparem cargos. Diferentemente ocorre com os membros do Poder Judiciário que, uma vez ocupantes do cargo, em regra, gozam da vitaliciedade. No entanto, tem sido cada vez mais habitual a adoção de práticas populistas no âmbito do Poder Judiciário, desde magistrados de primeiro grau até as mais altas Cortes do país, como o Supremo Tribunal Federal (STF). Tais práticas populistas têm influenciado diretamente nas decisões prolatadas pelos magistrados, os quais buscam solucionar os problemas e dar respostas aos anseios populares por meio das decisões judiciais.

Além disso, há a alegação da necessidade de trazer bons exemplos para a sociedade, punindo supostas práticas de corrupção com rigor, ainda que sem o devido respeito à ampla defesa e ao contraditório, com, por exemplo, produção e validação de provas ilícitas. Tudo isso com o objetivo de moralizar e trazer respostas aos anseios populares com sugestionamento midiático dentro dos processos de espetacularização midiática do judiciário (Casara, 2017), diante destes contextos de crise.

Por vezes, alguns magistrados até mesmo se transformam em verdadeiros lutadores contra esses problemas, surgindo, por exemplo, a figura do magistrado combatente da corrupção. Assim, nascem diversos Messias dentro do Poder Judiciário. Contudo, tais super-heróis, com o objetivo de agradar a população e, por consequência, galgar a fama por meio da utilização messiânica da toga, por vezes, desrespeitam a Constituição, as leis e interferem diretamente nos outros Poderes, violando o sistema de checks and balances.

Essa figura mítica do juiz justiceiro também pode encontrar apoio conveniente de redes internacionais postadas geopoliticamente, de determinados partidos que veem nesta crise uma possibilidade de ascensão política; e mesmo de setores da mídia que seletivamente robustecem determinados atores como corruptos, muitas vezes orientada por determinados espectros ideológicos considerados como perniciosos no que tange ao implante de políticas neoliberais, que remetem aos anseios de financiadores dos setores financeiros e do agronegócio.

O lawfare opera por vezes por meio da criminalização e estigmatização de setores do tecido econômico empresarial que são demonizados, assim como de movimentos sociais considerados como perigosos por operações judiciais como a lava-jato. Conquanto essa ação judicial não seja exclusividade brasileira, o que parece ser uma ocorrência recorrente em países latino-americanos recentemente, como Brasil, Argentina, Equador que passaram por processos de lawfare recentemente com ascensão de forças políticas de orientação conservadoras que parecem agir em simbiose com o populismo digital que será a seguir definido.

Esse fenômeno é chamado de populismo judicial, que pode ser compreendido como a instrumentalização do Poder Judiciário com o objetivo de trazer vantagens pessoais, por vezes até eleitoreiras, ao magistrado. Com o desrespeito ao ordenamento jurídico, interferência direta no exercício dos demais Poderes e com o ativismo judicial, nota-se que o Poder Judiciário tem se tornado uma espécie de superpoder, algo não previsto na CF/88, e que pode ocasionar uma recessão democrática.

Nesse contexto, esta pesquisa tem como problema central: de que maneira atitudes populistas por parte de membros do Poder Judiciário podem ocasionar uma recessão democrática?

Buscando responder o problema, o objetivo geral do artigo é analisar como o fenômeno do populismo judicial tem colaborado com a recessão democrática no Brasil. Os objetivos específicos são: i) conceituar populismo judicial, messianismo judicial e recessão democrática; ii) identificar os fatores que contribuem para o surgimento e manutenção do populismo judicial; iii) discorrer sobre as ameaças democráticas trazidas pelo fenômeno do populismo judicial.

Como hipóteses primárias tem-se que: i) a busca por popularidade e fama são fatores que levam ao populismo judicial pelos magistrados; ii) o populismo judicial surge pela alegação de necessidade por parte do Poder Judiciário de moralização política e dar respostas aos anseios populares; iii) o populismo judicial fortalece a arbitrariedade, violando a separação dos poderes.

Quanto à metodologia, utilizou-se da abordagem hipotético-dedutiva, com abordagem qualitativa do problema, valendo-se de técnicas de pesquisas bibliográficas e documentais. Na pesquisa bibliográfica, foi empregada a técnica denominada snowballing, idealizada por Greenhalgh e Peacock (2005), por meio da qual são utilizadas algumas referências de base e, com isso, buscam-se as referências das referências. Como referências de base, utilizou-se as pesquisas de Salgado (2018) ², Gabardo, Viana e Wasilewski (2020) ³, Streck (2020) ⁴ e Barroso (2022) ⁵.

A pesquisa se justifica pela compreensão dos motivos de surgimento e manutenção do populismo judicial. O recrudescimento do fenômeno no Brasil tende a ameaçar a democracia e o respeito às normas constitucionais e mesmo o Estado de Direito em suas dimensões mais fundamentais do pacto constitucional democrático. Assim, identificar os fatores de sua origem, bem como os exemplos de prática do populismo judicial pode colaborar no enfrentamento da questão.

Além da introdução e das considerações finais, esta pesquisa é dividida em três seções. Na primeira, conceitua-se o messianismo e o populismo judicial por meio da visão da literatura. Na segunda parte, são discutidos os principais fatores para o surgimento e manutenção do populismo judicial, dentre eles, o ativismo judicial, a polarização política, a insatisfação popular e ponderacionismo. Por fim, a terceira seção indica como que a recessão democrática tem sido potencializada pelo populismo judicial, citando exemplos de manifestações populistas do Poder Judiciário.

2 NOÇÕES CONCEITUAIS SOBRE MESSIANISMO JUDICIAL, POPULISMO JUDICIAL E RECESSÃO DEMOCRÁTICA

Inicialmente, faz-se necessário conceituar o messianismo e o populismo judicial, bem como a recessão democrática. Desde os povos antigos, crenças e movimentos religiosos esperam a chegada da figura do Messias, aquele que é o Salvador. A vinda dele traria significativas mudanças no mundo, bem como a salvação para a comunidade da qual faria parte. O termo Messias, de origem hebraica, significa “ungido” ou “enviado de Deus para cumprir com o propósito divino”. O termo foi utilizado tanto pelas religiões abraâmicas (judaísmo, cristianismo, islamismo), quanto em outras culturas, aqui também se posiciona a tipificação sociológica da dominação carismática elencada por Max Weber como categoria ideal típico, que supõe um modelo estilizado, que define conceitualmente, o surgimento de lideranças com magnetismo pessoal que emergem em tempos de crise e de busca do salvacionismo que são possíveis de perceber em tantas figuras históricas que são incorporadas nesta definição weberiana (Aron, 2003).

Assim, a figura do Messias sempre esteve ligada à ideia de salvação e solução dos problemas sociais. Desta figura salvadora, surge um movimento de espera e busca por ele, o chamado messianismo, que é conceituado como “a crença em um salvador, o próprio Deus ou seu emissário, e a expectativa de sua chegada, que porá fim à ordem presente, tida como iníqua ou opressiva, e instaurará uma nova era de virtude e justiça” (Negrão, 2001, n.p.).

No Brasil, não foi diferente. Desde o primeiro século da colonização, há a busca das terras sem males, constituindo os movimentos de santidade, perpassando por movimentos messiânicos ao longo de sua história, como Juazeiro de Padre Cícero (1872-1934); Canudos de Antônio Conselheiro (1893-1897). Nota-se, portanto, que ao longo da história a população sempre buscou alguém para ter como salvador, como Messias (Negrão, 2001).

Na história recente do Brasil, o crescimento das mazelas sociais, como crimes violentos, polarização política, corrupção, além da necessidade de moralização da sociedade por meio de bons exemplos (aqui, incluídas as punições), aliados à ausência de líderes divinos outrora existentes, fez surgir um vácuo no cargo de Messias. A cada eleição, candidatos a uma função no Executivo ou no Legislativo surgem com as promessas eleitoreiras de preencher a vaga de Messias e solucionar os problemas sociais. É natural que isso ocorra, afinal, necessitam de votos populares para exercerem os cargos que almejam. Contudo, Salgado (2018) alerta que, no Brasil, o messianismo deixou de ser algo exclusivo dos espaços eleitorais e passou a ocupar o Judiciário.

Para Eneida Desiree Salgado, “o uso do discurso moralista já vai além da tentativa de conquista de votos ou da intenção de macular a imagem de adversários em propagandas e debates” (Salgado, 2018, p. 11). Por conseguinte, o Poder Judiciário passou a ter diversos candidatos a Messias, surgindo o fenômeno do Messianismo judicial, por meio do qual magistrados ocupam a vaga de salvador, utilizando, para isso, a estrutura do Poder Judiciário. Objetivando “salvar a sociedade” dos problemas estruturais, os magistrados messiânicos se transformam em verdadeiros combatentes, super-heróis.

Contudo, o messianismo judicial não se limita a isso, eis que o magistrado tende a abraçar uma função decisória daquilo que ele crê como verdade, sendo que, em casos mais profundos, adota um messianismo político-social, acreditando estar antevendo aquilo que é da deliberação acadêmica e social (Fernandes, 2020).

Desse modo, a própria população passa a depositar fé nos membros do Poder Judiciário como Messias, havendo crenças e expectativas em suas capacidades de apresentar soluções aos problemas sociais e conseguir trazer ordem e moralização à sociedade. Os defensores do messianismo judicial, então, acreditam que os magistrados devem exercer um papel mais ativo na sociedade, atuando na promoção de mudanças sociais, quase um super-herói. No entanto, tal papel não está entre as funções típicas ou atípicas do Poder Judiciário.

Aliado ao messianismo, está o populismo, que “convenciona-se, contemporaneamente, a uma tentativa (moral e política) de agradar maiorias, notadamente importantes em ambientes democráticos” (Streck, 2020, p. 122). Assim, o populismo é um movimento pelo qual se busca agradar a população por meio de decisões políticas. Por ter origens nos autoritarismos típicos da primeira metade do século XX, tem se demonstrado ao longo da história como um inimigo íntimo das democracias (Tzvetan, 2012).

O populismo tem sido costumeiramente revisitado ultimamente, tendo uma conotação negativa a partir da manipulação dos medos, anseios e necessidades da população. Em regra, valendo-se do populismo, a pessoa oferece soluções simples para problemas completos. Geralmente, líderes carismáticos e personalistas compõem o fenômeno (Barroso, 2020).

Geralmente, autoridades populistas tendem a não cumprir os valores constitucionais, uma vez que defendem poderes ilimitados das maiorias políticas e subordinam os direitos à vontade do povo (Muller, 2016). Neste, encontram-se os defensores e propagadores da cotidiana frase “Supremo é o povo”. Os populistas tendem a se apresentar para a sociedade como um apelo anti-estabilishment, em que se opõem ao sistema político atuante na sociedade; além disso, geralmente, mostram-se como figuras carismáticas com alta identidade nacionalista. Esse movimento tem ganhado cada vez mais força ao redor do mundo, a exemplo dos Estados Unidos (com Donald Trump); Brasil (com Jair Bolsonaro); Turquia (com Recep Tayyip Erdoğan); Hungria (com Viktor Orbán); Filipinas (com Rodrigo Duterte); Cuba (com os irmãos Castro); Venezuela (com Nicolás Maduro).

Assim como o messianismo, o populismo passou a figurar dentro do Poder Judiciário, emergindo, por consequência, o populismo judicial. Este tem relações intrínsecas com o moralismo político, se valendo de jargões populares nas fundamentações jurídicas e se distanciando do caráter normativo do Direito (Gabardo; Viana; Wasillewski, 2020). A politização da magistratura por meio do afastamento da imparcialidade do magistrado faz com que este busque novos discursos legitimadores de sua atuação, decorrendo daí o populismo judicial (De Oliveira; Conti, 2021).

Por derradeiro, cumpre, ainda nesta seção, conceituar a recessão democrática. Após momentos de autoritarismo vividos no século XX, como nazismo, fascismo, e, mais especificamente no Brasil, o Movimento Integralista, a Era Vargas (com o Estado Novo) e a ditadura militar de 1964, o mundo passou a vivenciar uma crescente democrática. O Brasil, a partir de 1988, adotou um regime constitucionalmente declarado como democrático e tal sistema passou a se consolidar nos anos subsequentes.

Contudo, em momentos recentes, o país começou a enfrentar um retrocesso no crescimento do sistema democrático. Este retrocesso é chamado de recessão democrática. Atualmente, a ruptura ou recessão não tem ocorrido como outrora, com golpes de Estado, movimentos armados, mas por meio da utilização incorreta dos Poderes de Estado e de fenômenos como o lawfare, que têm sido amplamente questionados por juristas como parte dos processos penais de exceção e do autoritarismo líquido como caracterizado na “lava jato” (Serrano; Bonfim e Serrano, 2021).

O lawfare é a junção de dois termos ingleses: law (lei) e warfare (guerra). Assim, por meio deste fenômeno, a estrutura do Estado, tal qual leis e processos judiciais, são utilizados de modo estratégico como uma arma política, havendo manipulação do sistema. Zanin, Martins e Valim (2019) demonstram que o lawfare aproxima-se do Estado de exceção, em que são tomadas decisões que violam o sistema constitucional. Dentre os casos de recessão democrática e aplicação do lawfare, estão o messianismo e o populismo judicial.

3 FATORES OCASIONADORES DO POPULISMO JUDICIAL

Após a conceituação dos elementos analisados nesta pesquisa, cumpre demonstrar alguns dos fatores que colaboraram e continuam colaborando para o surgimento e manutenção do populismo judicial. Aqui, foram identificados alguns fenômenos distintos que influenciam nesta questão: ativismo judicial; ponderacionismo, princípios de ocasião e panprincipiologismo; moralismo político.

Inicialmente, o ativismo judicial trata-se de uma atuação mais proativa dos membros do Poder Judiciário. Aqui, os magistrados identificam lacunas na função legislativa e executiva e buscam preenchê-las. A judicialização das relações sociais é um fenômeno crescente, por meio do qual há uma invasão do direito na organização da vida social (Vianna et al., 1999). Nesse sentido, Silva e Vieira conceituam o ativismo judicial como:

[...] um momento em que o Poder Judiciário começa a ultrapassar os limites demarcatórios de sua atividade jurisdicional, guiando suas decisões por políticas públicas e outros fatores do que propriamente a existência ou não de um direito (Silva; Vieira, 2020, p. 20).

Por meio do ativismo judicial, os magistrados tornam-se verdadeiros atores políticos, surgindo a judicialização da política, a qual aumenta a atuação do meio jurídico na agenda (Silva; Vieira, 2020, p. 19). Essa politização do judiciário é algo que vai de encontro ao sistema democrático, uma vez que ele deixa de decidir com base em leis e passa a levar em consideração uma influência nas escolhas da comunidade (Bacha e Silva; Vieira; Camargo, 2018). Nota-se, ainda, um certo narcisismo judicial (Anjos, 2023).

Então, o ativismo judicial passou a figurar no modo decisório em virtude da crise nos demais Poderes. O ativismo fez com que o messianismo e o populismo passassem a figurar no Poder Judiciário (Salgado, 2018). Apesar de por vezes poder garantir a aplicação de direitos fundamentais, o excesso do ativismo judicial pode colaborar com o crescimento do populismo judicial, eis que a sociedade passa a encontrar as respostas aos seus anseios por meio da atividade judicante. Assim, o ativismo está em “estágio avançado de degeneração para um verdadeiro populismo judicial” (Cristóvam, 2019, p. 6).

No entanto, o ativismo judicial é um fenômeno que só existe em razão da possibilidade de o magistrado ter espaços discricionários para decidir, a exemplo do ponderacionismo, prática judicial derivada de uma má interpretação da Teoria da ponderação de Robert Alexy. Por esta, a ponderação é o método de solução de colisões entre direitos fundamentais, situação pela qual, não há como aplicar uma solução universal, a priori, como nas regras, devendo haver um processo de ponderação, em que os princípios são sopesados e analisados em cada caso, segundo limitações fáticas e jurídicas incidentes, conforme regras de precedência condicionada (Alexy, 1993).

O subjetivismo do ponderacionismo é criticado pela literatura, a exemplo de Cristóvam (2017) ⁶. A Teoria da ponderação não deve ser aplicada em qualquer caso. Nota-se que, por vezes, há supostas colisões entre princípios e normas já positivadas. Aqui, não há ponderação a ser feita pelo Judiciário. Se há uma regra que surgiu a partir de um princípio, não há razões explicáveis para ponderá-la, deve-se seguir a regra. Quando já há a regra positivada, significa que a ponderação já foi feita pelo próprio Poder Legislativo, trata-se da ponderação legislativa. Nesse sentido, Cristóvam (2019) demonstra que a própria CF/88, em suas prescrições normativas, realizou diversas ponderações constitucionais, com restrições apriorísticas de direitos e interesses. Isso deve ser respeitado e seguido pelos Poderes.

Essa possibilidade narrada é chamada por Cristóvam (2019) de “princípios de ocasião”. A prática decisionista adotada pelo judiciário tem usurpado funções constitucionalmente conferidas aos outros Poderes. Aqui, sem a análise das regras de argumentação jurídica, afasta-se as normas constitucionais e infraconstitucionais e são aplicados os princípios que mais se encaixam naquele momento.

Note-se que, diferentemente da forma habitual de julgar, em que se analisa a regra e a partir dela se julga o caso, por meio do ponderacionismo decisionista, julga-se o caso e posteriormente se busca uma regra ou interpretação principiológica que se adeque ao entendimento do magistrado⁷.

Streck (2012) narra tal estado hermenêutico contínuo de panprincipiologismo. Para o autor, este fenômeno permite um descompromisso na aplicação da Teoria da ponderação de Alexy, tratando-se de uma produção massiva de princípios despidos de normatividade. Cristóvam (2019), então, afirma que a conduta dos tribunais gera um “Leito de Procusto”⁸: “se a norma a aplicar diz mais do que se quer, o intérprete/aplicador corta-lhe um pedaço; se diz menos, estiva o seu sentido até alcançar a medida desejada” (Cristóvam, 2019, p. 11).

Barroso (2015), por sua vez, afirma que o uso da técnica da ponderação e reabilitação da argumentação jurídica são essenciais para que se possa lidar com uma sociedade complexa e plural. Com escusas à afirmação do jurista, o problema não é a existência da ponderação, mas o subjetivismo com o qual é aplicada. Este subjetivismo e a aplicação da Teoria da ponderação de forma desenfreada acabam por conferir ampla liberdade aos magistrados. Passa-se ao campo do “depende” e das distintas interpretações supostamente cabíveis a cada princípio.

Por consequência, quanto mais abrangente for o conceito do princípio, maiores são as chances de ser utilizado como fundamento de uma decisão populista. Supremacia do interesse público, dignidade da pessoa humana, boa-fé, oportunidade e conveniência, são exemplos de termos que são vistos cada vez mais como fundamentos de decisões judiciais. Nota-se, ainda, que as interpretações dadas a princípios como esses são voláteis e, por vezes, conflitantes implicando em uma ampla discricionariedade capaz de proporcionar processos de abuso do poder judicial em sua marca persecutória e punitivista, engendrando também na dimensão administrativa pelo Direito administrativo do medo que é formatado pelo conflito entre política, burocracia na separação dos poderes incluindo o ativismo judicial marcado pela exceção proporcionada pelo decisionismo elevados ao seu grau máximo (Santos, 2020).

Com efeito, não se está aqui incentivando uma rigidez do sistema jurídico ou negando a possibilidade de existência de um subjetivismo. A crítica reside no excesso de subjetivismo e no ponderacionismo, os quais permitem diversas interpretações em cada caso, inclusive dos mesmos princípios, e fomentam a possibilidade de decisões populistas, a depender do cenário político e social do momento em que a decisão é prolatada. Tudo isso permite o crescimento do populismo judicial, eis que a interpretação da norma passa a ser a mais adequada ao agrado popular.

Outro fenômeno que corrobora com o populismo judicial é o moralismo político. A partir da alegada necessidade de se dar respostas aos anseios populares por meio de punições exemplares para crimes quase que endêmicos no Brasil, como os ligados à corrupção política, membros do Poder Judiciário iniciaram uma verdadeira “caça às bruxas” do sistema político nacional, a fim de que se possa moralizar e dar bons exemplos à sociedade. Gabardo (2017) demonstra que o moralismo político não é algo que deve ser permeado no Poder Judiciário, eis que o submete a um caráter político (o que é problemático).

As manifestações populares de 2013, que demandavam reações institucionais em face da corrupção, potencializaram um viés punitivista no STF, que se viu na função de responder aos anseios populares. Assim, partindo de um pressuposto que o Poder Judiciário seria composto por “pessoas de bem” e os integrantes dos demais Poderes seriam os “corruptos”, as Cortes nacionais, a partir de 2013, passaram a praticar o populismo judicial, a partir de uma teoria do processo penal do espetáculo. Em síntese, as instituições (incluindo o Judiciário) se aliaram à mídia para traçar paralelos entre os amigos e os indesejáveis pela sociedade (Silva; Vieira, 2020).

Essas decisões moralizadoras escalam os magistrados ao protagonismo, dando-lhes vantagens em termos de poder, fama e dinheiro. Tais atores não se constrangem em aplicar a justiça com base na moral social que creem mais ressaltante. No entanto, essa moral social nem sempre tem respaldo constitucional. A moralidade passou a gozar de um destaque significativo, concorrendo com o interesse público e com os direitos básicos nas fundamentações das decisões judiciais (Gabardo, 2015).

Destarte, o exemplo recente mais famoso de atuação moralista do Poder Judiciário foi a operação Lava-jato⁹, à qual coube o julgamento de supostos esquemas de corrupção que envolviam empreiteiras e diversos atores políticos brasileiros. Nestes julgamentos, o juiz responsável, Sérgio Moro, passou a ser o novo Messias brasileiro, sendo representado na literatura e no cinema.

Sob a justificativa de moralização, tendo um viés punitivista e buscando dar respostas aos conclames populares, os membros da operação inverteram a escala kelseniana (por meio de um caráter inquisitivo), galgando a moral ao patamar mais elevado, escanteando, até mesmo, a própria Constituição Federal. Para Castro (2017), surgiram, então, os juízes partisans¹⁰ no Brasil. Assim, nota-se um caráter populista nos julgamentos da Lava-jato, tudo a partir da sua atuação moralista.

Em síntese, há três fatores que são primordiais para a materialização do populismo judicial: “1) anseio popular pelo combate a corrupção, 2) desgaste de representação político-partidária tradicional e 3) protagonismo judicial que fomenta o clima ideal para a formação da nova forma de populismo, o populismo judicial” (De Oliveira; Conti, 2021, p. 11).Nota-se que, nos exemplos aqui citados, passa a existir um certo protagonismo judicial na estrutura do Estado brasileiro, o qual acaba por desequilibrar a harmonia entre os poderes.

4 RECESSÃO DEMOCRÁTICA A PARTIR DO POPULISMO JUDICIAL

Nota-se que o populismo judicial e a utilização messiânica da toga tendem a ter por consequência uma recessão democrática. Em 2018, Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, dois pesquisadores de ciências políticas da Universidade de Harvard publicaram o livro denominado “Como as democracias morrem”. Nesta obra, os autores alertam como a democracia tem sido enfraquecida ao redor do mundo. Diversos exemplos cotidianos são demonstrados ao longo do livro, gerando um alarme como vários deles são postos em prática diariamente.

No livro, os autores citam os quatro principais indicadores do comportamento autoritário, que são: a) Rejeição das regras democráticas do jogo (ou compromisso débil com elas); b) Negação da legitimidade dos oponentes políticos; c) Tolerância ou encorajamento à violência; d) Propensão a restringir liberdades civis de oponentes, inclusive a mídia. Em cada um desses comportamentos, são feitas perguntas para averiguar se o ator político/jurídico tem manifestado um comportamento autoritário, se a resposta para qualquer das perguntas for sim, liga-se um sinal de alerta. Caso ele tenha, ao menos, um sim em cada um dos principais indicadores, o alerta deve ser fortemente disparado (Levistky; Ziblatt, 2018).

Como na Lava-jato, os magistrados atuantes no populismo judicial têm alcançado diversos “sins” nas respostas às perguntas propostas por Levistky e Ziblatt. Tomando como exemplo a operação, os magistrados retiraram da partida importantes jogadores do time adversário; reescreveram as regras para inverter a situação de jogo contra os oponentes; rejeitaram a aplicação da Constituição; trataram os rivais como ameaças à sociedade; estimularam ataques (por meio da mídia) aos investigados. Tudo isso ocorreu, à época, com apoios e aplausos da massa e sob o pretexto da moralização. No entanto, posteriormente, os abusos da operação tornaram-se públicos. A semelhança com os alertas dados por Levitsky e Ziblatt (2018) mostram como a Democracia brasileira tem sofrido ameaças pelo próprio Poder Judiciário.

Assim, a operação atuou em um verdadeiro regime de exceção, abrindo espaço para a politização recente do judiciário. No entanto, a atuação populista do Poder Judiciário não se limitou à operação Lava-jato. Cotidianamente, diversos julgados são prolatados com viés populista e violando normas constitucionais e infraconstitucionais. A própria Suprema Corte brasileira tem emanado diversas decisões com interpretações populistas. Exemplos disso são as Ações Diretas de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, em 2019, em que se analisava o cumprimento de pena privativa de liberdade após a condenação em segunda instância. Inicialmente, entendeu-se cabível, posteriormente, não cabível. Essas mudanças de entendimento se deram em virtude do momento social vivenciado pelo Brasil (Streck, 2020).

Salgado (2018) cita, ainda, o julgamento do controle abstrato de constitucionalidade em face da Lei complementar n° 135/2010 (Lei da ficha limpa), que, em que pese não ter sido respeitado o rito constitucional do processo legislativo, uma vez que houve alteração no Senado e o projeto não retornou à Câmara dos Deputados, a Corte julgou pela constitucionalidade da lei, utilizando como fundamento os interesses da população brasileira.

Outro exemplo de decisão populista da Suprema corte foi a suspensão da posse da nomeação de Luiz Inácio Lula da Silva para ministro da Casa Civil. À época, Lula era investigado na operação Lava-jato e o ministro Gilmar Mendes ordenou a suspensão da posse afirmando que tinha como objetivo conceder um salvo conduto às consequências da Lava-jato. Contudo, a CF regula ser ato privativo do chefe do executivo federal a nomeação de ministros de Estado, sendo esta uma decisão técnica, mas também política. Assim, a decisão do ministro não seguiu a ordem constitucional, mas a ordem populista, em nome da moral. O próprio ministro afirmou que a nomeação de Lula deixava mal o STF (Brasil, 2016).

Outro posicionamento populista da Suprema Corte é o Inquérito n° 4.781, popularmente chamado de inquérito das Fake News. Aqui, em razão da inércia da Procuradoria Geral da República, o próprio Supremo ordenou a abertura de um inquérito para averiguar um grave problema social vivenciado pelo país: as Fake News. A abertura do inquérito se deu pelo então presidente da Corte, o ministro Dias Toffoli, em razão dos ataques sofridos pelos membros do STF nas redes sociais. Em que pese ser conferido, por meio do Regimento Interno do STF (art. 43), o poder de abrir inquéritos quando ocorrer infração penal na sede ou dependências do Tribunal, envolvendo os ministros, no presente caso, o local das supostas infrações foi a rede mundial de computadores. Assim, não caberia à Corte instaurar o inquérito, mas ao Ministério Público, que se manteve inerte.

Neste, é possível notar um sistema inquisitivo, em que a própria Corte que está investigando no inquérito é a que julgará o processo. Data vêenia à importância da investigação do assunto, a função de investigar e denunciar é do Ministério Público. Em que pese a inércia da Procuradoria Geral da República, não há que se falar em atribuição da função a outro órgão. Há, aqui, uma invasão às funções constitucionalmente atribuídas ao Ministério Público.

A função de guardião da Constituição sempre foi bem desempenhada pelo STF. Contudo, quando se trata de decisões políticas, sejam ideológicas, sejam populares, a Corte tem agredido e violado o texto constitucional. Isso ocorre seja pelo fato de envolverem pessoas com as quais os ministros têm relações especiais ou a partir da opinião pública (Dallari, 2020). É possível notar a usurpação de poderes. Em crítica, Greco afirma que o STF, por vezes, em atuação política, tem tentado tomar e ditar os rumos da nação, esquecendo-se que a função constitucional de conduzir o país e de responsabilidade do Presidente da República, auxiliado pelo Congresso Nacional (Greco, 2020).

Por conseguinte, os magistrados têm adotado diversas interpretações contrárias ao texto normativo, tudo a partir da moralização e do populismo. Como se pôde notar, na mais alta corte do país, esse fenômeno aparenta estar quase endêmico. A partir dessas interpretações, o STF tem atuado quase como legislador constituinte originário. O próprio Poder Legislativo possui limites do exercício das suas funções legiferantes (cláusulas pétreas), mas o STF aparenta não possuir limites, afinal, pode interpretar a Constituição da forma que for mais conveniente, tudo a partir da alegação de moralidade e resposta aos anseios sociais. Nesse sentido, cita-se Eneida Desiree Salgado:

Se soberano é o que decide sobre o estado de exceção, ou por sobre a norma, o Poder Judiciário, ao tomar essas decisões a partir desses fundamentos, ocupa o lugar da Constituição, do ordenamento jurídico, da vontade popular. Ao afastar o Direito posto por sua leitura particular, atuando para além do texto constitucional, com justificativas de excepcionalidade, os magistrados promovem uma quebra das garantias do constitucionalismo e do Estado de Direito. Não é permitido a um dos poderes do Estado, ainda mais aquele em legitimidade democrática direta, atuar segundo suas próprias crenças e desejos (Salgado, 2018, p. 19).

Na prática populista e messiânica, a interpretação da Constituição Federal está à mercê do momento social vivenciado pelo país. Não cabe ao Poder Judiciário interpretar as normas conforme maior conveniência e para dar resposta aos anseios populares. Sequer deve ser aplicado um entendimento de que a norma está ultrapassada. Caso esteja, que o Poder Legislativo a altere e não o Judiciário por meio de suas interpretações. Magistrados populistas e messiânicos nutrem um baixo apreço pelo sistema de checks and balances, colocando-se como protagonistas absolutos e fragilizando a base do Estado democrático de direito. Sem o sistema de freios e contrapesos, torna-se factível um superpoder, que atua na omissão dos outros poderes ou quando a atuação destes não é aprazível.

O Poder Judiciário precisa de magistrados que não sucumbam ao canto das sereias da opinião pública; que interpretem e apliquem a Constituição conforme é previsto e não conforme é conveniente. É necessário resistir ao populismo. Para isso, não se faz necessário ser um Hércules, mas talvez um Ulisses. Na magistratura, não são necessários heróis, mas apaziguadores, admirados, não pela força, mas pela inteligência e respeito às regras (Salgado, 2018; Streck, 2020).

Além do reflexo direto na recessão democrática, o populismo judicial e a utilização messiânica da toga tendem a gerar uma fraqueza institucional do Poder Judiciário. Em 2012, Daron Acemoglu e James Robinson publicaram o livro chamado “Why nations fail?” (Por que as nações falham?). Neste, concluem que, em que pese a história e condições geográficas e naturais sejam fatores importantes, a principal razão para algumas nações prosperarem e outras fracassarem é a fraqueza institucional. Para os autores, instituições fortes fazem com que as nações sejam fortes e, por consequência, ricas, podendo combater as mazelas sociais (Acemoglu; Robinson, 2012).

O populismo judicial induz a uma fraqueza institucional brasileira, tornando o ambiente político brasileiro volátil, o que afasta investimentos e impede o desenvolvimento do país. Assim, em que pese atuar sob o pretexto de trazer respostas e soluções às mazelas sociais, o populismo judicial e a utilização messiânica da toga, além de estarem diretamente ligados à recessão democrática, impedem o desenvolvimento socioeconômico brasileiro, contribuindo, diretamente, com as mazelas vivenciadas no país.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A magistratura não é lugar para heróis. A função do magistrado não é agradar e atender aos anseios da população. A função dele é julgar conforme a previsão constitucional e legal, ainda que disso surjam decisões impopulares. Talvez pelo vazio ocasionado pela falta de heróis nacionais, alguns magistrados têm vestido a toga messiânica, crendo ser um novo Messias, aquele que resolverá os problemas sociais e moralizará a comunidade.

O magistrado não deve julgar levando em consideração a opinião pública, mas apesar dela. O exercício da função da magistratura não precisa ser hercúleo, afinal, deve-se levar em consideração, tão somente, a declaração da vontade concreta da lei. Qualquer coisa distinta disso trata-se de usurpação das funções do Poder Executivo ou Legislativo. Nota-se que, por meio do populismo e messianismo judicial, o Poder Judiciário tem exercido uma função de superpoder, em que atua sempre que nota omissões dos demais, ou a atuação dos demais não agrada aos membros do judiciário ou a população.

É necessário impor limites à atuação judicante. Mas como limitar o populismo e a utilização messiânica da toga? Aparentemente, ainda não há uma resposta absoluta para esta pergunta. As reflexões passam, então, sobre a possibilidade de se impor limites a essa inflação do protagonismo do Poder Judiciário ou se ele tem caminhado a se tornar um superpoder. No entanto, é inquestionável como esses fenômenos têm contribuído diretamente para a recessão democrática e para a fraqueza institucional do país. O populismo judicial não é um movimento abiogenético, mas fruto das entregas para a massa social, que gera um efeito maléfico de retroalimentação.

Quanto aos elementos da pesquisa, o problema foi respondido no sentido de que o populismo judicial tem refletido diretamente na democracia brasileira, causando a esta uma recessão, talvez uma das mais graves vivenciadas desde o período da redemocratização. Os objetivos da pesquisa foram alcançados, bem como as hipóteses foram corroboradas demonstrando facetas concretas do populismo digital e como ele ameaça a consolidação do Estado democrático de Direito, o equilíbrio dos Poderes e alça a destruição potencial do tecido econômico e da soberania do país. Essas formas abjetas de deterioração da ação judicial comprometem potencialmente a estabilidade democrática institucional, que foi essencial para o processo de redemocratização do país conduzido desde 1988, após o período da ditadura civil militar iniciada em 1964 permitindo possíveis retrocessos de grande gravidade para conquistas democráticas obtidas nas últimas décadas.

Sugere-se para futuras pesquisas sobre a mesma temática a análise aprofundada das decisões populistas mais recentes do Supremo Tribunal Federal; a verificação de possíveis contradições dos ministros com suas próprias decisões anteriores e a apreciação do contexto sócio-político vivenciado pelo país no momento em que cada decisão foi prolatada.

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Notas

• 1
  Como se verá na segunda seção desta pesquisa, o messianismo político é um fenômeno por meio do qual candidatos a cargos eletivos se apresentam como “salvadores” das mazelas sociais vivenciadas. Em que pese abordar sobre o tema, esta pesquisa foca no messianismo judicial.
• 2
  Artigo publicado na Revista Brasileira de Estudos Políticos, denominado de “Populismo judicial, moralismo e o desprezo à Constituição: a democracia entre velhos e novos inimigos”. Para acesso: https://periodicos.ufmg.br/index.php/rbep/article/view/17593.
• 3
  Artigo publicado na Revista de Estudos Constitucionais, denominado de “Teoria da argumentação jurídica em confronto com o populismo judicial”. Para acesso: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7863513
• 4
  Artigo publicado como capítulo do livro Supremos Erros: decisões inconstitucionais do STF, denominado “Populismo de nosso tempo, importa um futuro que resista ao canto das sereias”. Para acesso: https://www.fundarfenix.com.br/_files/ugd/9b34d5_f70660b06ec5479dabec07522fd4d018.pdf
• 5
  Artigo publicado na Revista Direito e Práxis, denominado de “Populismo, autoritarismo e resistência democrática: as cortes constitucionais no jogo do poder. Para acesso: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/revistaceaju/article/view/66178.
• 6
  “Mas ainda são necessárias outras disposições limitativas e impositivas de obrigações insuprimíveis ao processo aplicativo da teoria da ponderação proporcional de interesses, sem as quais o referido modelo acaba por se tornar indefeso, refém de inadequados subjetivismos, insubsistentes decisionismos e até uma perigosa abertura a toda sorte de intuicionismos morais ilegitimamente fundados na autoridade daquele que conduz o processo ponderativo” (Cristóvam, 2017, p. 15).
• 7
  Cristóvam (2019) denomina esse fenômeno de “principiorragia”, em que princípios jorram como chaves mestras que abrem qualquer porta.
• 8
  Para a mitologia grega, Procusto, também conhecido como Damastes ou Polipêmon, oferecia hospitalidade aos viajantes que passavam por sua casa, no entanto, “o criminoso assassino utilizava de uma ‘técnica’ singular com suas vítimas: deitava-as em um dos dois leitos de ferro que possuía, cortando os pés dos que ultrapassavam a cama pequena ou distendia violentamente as pernas dos que não preenchiam o comprimento do leito maior” (Brandão, 1987, p. 156).
• 9
  Em que pese a importância do tema, os erros e abusos cometidos pela operação e pelos julgamentos da Lava-jato não constituem objeto desta pesquisa. Sobre o tema, ver Castro (2017).
• 10
  Termo utilizado para demonstrar a parcialidade do magistrado no julgamento.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  07 Jun 2024
• Data do Fascículo
  2023

Histórico

• Recebido
  01 Set 2023
• Aceito
  22 Dez 2023