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Subtracção de menor por um dos pais: eficácia prática no contexto parental

Subtraction of a child by one of the parents: practical effectiveness in the parental context

Resumo

A subtracção gera desafios e perigos para a vítima que clamam por implementação de medidas mais efectivas em relação ao progenitor incumpridor da decisão judicial de regulação das responsabilidades parentais de modo a prevenir ofensas a bem jurídicos da vitima que se caracteriza pela sua vulnerabilidade em razão da sua idade dependência face ao progenitor. Questiona-se, tendo em referência a protecção dos direitos fundamentais do menor subtraído; as dificuldades probatórias que subjaz ao crime de subtracção de menor; a presunção da inocência a favor do arguido; a antecipação da tutela processual penal e a tomada das declarações do menor. a a intensidade e a relevância da lesão, face a uma vítima que se caracteriza pela sua vulnerabilidade. Em sede de conclusões, observa-se que a realidade fáctica subjacente à subtracção carece da introdução de mecanismos legais de tutela mais efectivos e abrangentes de prevenirem incumprimentos das decisões dos tribunais, com o fito de reforçar a protecção das crianças e dos pais vítimas deste tipo de crime no quadro do exercício do poder paternal.

Palavras-chave
subtracção de menor; protecção das crianças; protecção do poder parental; tutela penal da subtracção de menor

Abstract

Abduction creates challenges and dangers for the victim who call for the implementation of more effective measures in relation to the parent who fails to comply with the judicial decision regulating parental responsibilities in order to prevent offenses to the victim’s legal rights, which is characterized by its vulnerability due to its age dependence on the parent. It is questioned, with reference to the protection of the fundamental rights of the subtracted minor; the probative difficulties underlying the crime of child abduction; the presumption of innocence in favor of the defendant; the anticipation of criminal procedural protection and the taking of the minor’s statements the intensity and relevance of the injury, compared to a victim who is characterized by his vulnerability. In terms of conclusions, it is observed that the factual reality underlying subtraction requires the introduction of more effective and comprehensive legal mechanisms of guardianship to prevent non-compliance with court decisions, with the aim of strengthening the protection of children and parents victims of this type of crime within the framework of the exercise of parental authority.

Keywords
abduction of a minor; protection of children; protection of parental authority; penal protection of the abduction of a child

Sumário: Introdução. 1. Crime de Subtracção de Menor. 1.1. Enquadramento. 1.2. Elementos do crime. 1.3. Natureza jurídica. 2. Dados estatísticos sobre a subtracção de menor em Macau e Portugal. 3. Dignidade da pessoa humana. 4. A vítima em processo penal. 4.1. A vítima vulnerável. 4.2. Declarações para memória futura. 4.3. Mecanismos de protecção policiais e legais para as vítimas. 5. O ónus da prova e a presunção da inocência. 5.1. A prova a cargo do Ministério Público. 5.2. O ónus da prova de argumentação favorável que impedem sobre o arguido. 5.3. Justiça restaurativa. 6. Tutela penal da subtracção de menor: o crime de subtracção de menor. 7. Tutela do poder paternal. 8. Procedimentos judiciários no âmbito da subtracção de menor: análise comparada. 9. Articulação entre o fórum civil e o fórum penal para o combate do crime de subtracção de menor. 9.1. Articulação entre o tribunal de família e menores com outros sectores.

Introdução

Parece-nos correcto considerar que, bastaria a qualificação jurídica dos factos imputados única e exclusivamente ao progenitor que subtrai a criança do casal, para sustentar que existem indícios para a responsabilização criminal na prática do crime de subtracção de menor, do artigo 241.º do CP. A letra do artigo 241.º do CP deve ser interpretada em articulado com as disposições previstas nos 1733.º e ss, mercê da relação familiar entre o arguido e a vítima.

A criança subtraída por um dos pais não é realmente livre, está em risco. A eficácia com que o sistema reage ao crime de subtracção e os mecanismos jurídicos de que dispõe para obstar a consumação do perigo2 2 OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho. Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, Porto: Universidade do Porto, 2014, pp. 13-14, disponível em: https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/68997/2/24817.pdf. Acesso a 06/05/2023. , estão longe do alcance das normas do direito penal, cujo princípio da intervenção mínima propugna uma intervenção de ultima ratio 3 3 BELEZA, Teresa Pizarro. Direito Penal, Lisboa: AAFDL, vol. I, 2010. p. 35. .

Sendo assim, subjacente à escolha do tema encontra-se a tentativa de reflexão sobre a possibilidade de introdução de outros mecanismos legais de tutela mais efectivos, susceptíveis de serem utilizados em relação ao progenitor incumpridor das decisões dos tribunais. Dessa forma, será possível encontrar, esperamos, respostas legais mais especializadas e mais proveitosas para melhor se alcançarem resultados concordantes com os direitos fundamentais, concedendo a protecção devida à criança, eliminando a sua vitimização recorrente e prevenindo a conduta ilícita praticada por um dos progenitores.

No que diz respeito à metodologia, desenvolve-se uma pesquisa quantitativa e qualitativa, a partir de estudos bibliográfico de lições doutrinárias, associada as decisões jurisprudenciais e dos dados estatísticos oficiais de Macau e de Portugal. As propostas de solução terão por referencia os ordenamentos jurídicos de Macau e Portugal.

1. Crime de subtracção de menor

1.1 Enquadramento:

O crime de subtracção de menor é essencialmente familiar, de raiz patriarcal, e está tipificado no artigo 241.º do CP de Macau4 4 Artigo 241.º do CP de Macau: Quem a) subtrair menor, b) se recusar a entregar menor, ou c) por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar o menor a fugir à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado é punido com prisão até 3 anos. 2. O procedimento penal depende de queixa. . O preceito consagra três formas de subtracção5 5 HENRIQUES, Manuel Leal. Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau, Parte Especial, Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, vol. V, 2017, pp. 67 e ss. , nomeadamente: a) subtracção simples, ou seja, separar fisicamente o menor da esfera jurídica de um progenitor; b) subtracção com violência ou ameaça com mal importante que consiste por exemplo em ameaçar/instigar, manipular ou coagir o menor a fugir de casa); c) a recusa de entrega de menor quando devida (a tónica criminosa é a recusa sem justa causa, não se abrangendo as condutas de atraso na entrega da criança).

O agente pode ser qualquer pessoa, pai/mãe que não detêm a guarda da criança, os progenitores quem detém a guarda ou um terceiro, tal como refere a al. a) do n.º 1 do artigo 241.º do CP de Macau. Trata-se, por isso, de um crime comum6 6 LOPES, Joana Sachse Cardoso. Do crime de subtracção de menor, evolução legal e reflexões críticas, Porto: Universidade Católica Portuguesa, 2011, p. 24, disponível em: https://repositorio.ucp.pt. A cesso a 20/10/2022. .

A vítima no processo penal pode ser pai/mãe visitante ou pai/mãe guardião, tutor ou instituição, que ocupe essa posição jurídica no âmbito do acordo/decisão judicial de regulação do exercício do poder parental, nos termos do artigo 114.º do Regime Educativo de Protecção Social e Jurisdição de Menores (REPSJM)7 7 Artigo 114.º do RESPJM: homologação do Acordo sobre o exercício do poder paternal (..). e artigo 1760.º do Código Civil (CC)8 8 Artigo 1760.º do CC: Exercício do poder paternal, nos casos de divórcio litigioso ou anulação do casamento. .

A conduta pode englobar, assim, comportamentos de crime aparente de ameaça, se o agente praticar crime contra a liberdade pessoal da criança, de forma adequada a provocar-lhe medo ou inquietação ou prejudicar a sua liberdade de autodeterminação, nos termos do artigo 147.º do CP; (crime de coacção, artigo 148.º do CP); (crime de sequestro, artigo 152.º do CP); (crime de rapto, artigo 154.º do CP), aplicando-se a norma que estabelecer mais adequada protecção dos valores lesados, ou seja que estabelecer um tratamento mais severo9 9 GONÇALVES, Maia M. Código Penal Português, Anotado e Comentado e Legislação Complementar, Coimbra: Almedina, 1995, p. 809. .

Em Portugal por exemplo, não é qualquer incumprimento do exercício do poder parental que permite a imputação do crime de subtracção de menor, embora se valorizem os atrasos/dificuldades na entrega do menor, a conduta repetida, injustificada e grave, nos termos consagrados no artigo 249.º, n.º 1 al. c) do CP Português.

No Brasil, a subtracção de incapaz encontra outras formas de tutela à luz do artigo 249.º do CP brasileiro10 10 Artigo 237.º do ECA: Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa. . Se a subtracção possui finalidade específica de colocação em lar substituto, há lugar à condenação, podendo ser imposta pena mais severa ao agressor, nos termos do artigo 237.º do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA)11 11 Artigo 107.º, IX do CP brasileiro: extinção da punibilidade, pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. . Se o progenitor, tutor ou curador com pátrio poder, subtrair o menor ao outro pai, fica isento de culpa, justificando-se assim os comportamentos para autotutela do direito, uma vez que pode ser concedido o perdão judicial, nos termos do artigo 107.º, IX do CP brasileiro.

1.2 Elementos do crime

No crime de subtração de menor, é estabelecida uma dupla protecção12 12 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 1062/15.1GEALM.L1-9, de 21-04-2022, disponível em: http://www.dgsi.pt. Acesso a: 21/11/2022. , por um lado, o interesse do próprio menor e a sua opinião13 13 CARVALHO, Américo Taipa de. Direito Penal, Parte Geral-Questões Fundamentais Teoria Geral do Crime, Coimbra: Editora Coimbra, 2008, p. 277. , e por outro, em favor desta, integram o convívio e a protecção activa da criança pelos dois pais14 14 MARQUES, Nuno Miguel Dias Curado, Subtração de menores quando o progenitor é o criminoso, Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, 2017, p. 21, disponível em: https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/24846/1/Dissertacao_Nuno_Marques.pdf. Acesso a 16/05/2023. . O elemento objectivo é o conhecimento e a vontade em realizar o facto típico. O objecto da acção é sempre, tal como resulta do artigo 241-º, menor de 18 anos de idade. Os meios de actuação do raptor são: a recusa/dificuldades na entrega da crença15 15 SANTOS, André Teixeira dos. Do crime de subtracção de menor Nas-Novas” Realidades Familiares, Lisboa: Julgar N.º 12 (especial) – 2010, pp. 233-235, disponível em: https://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/10/221-252-Crime-de-subtrac%C3%A7%C3%A3o-de-menor.pdf. Acesso a 16/05/2023. .

O bem jurídico protegido é o direito ao exercício sem entraves ilícitos dos conteúdos ínsitos às responsabilidades parentais16 16 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo n.º 866/15.0PELSB.L1-5, de 07-02-2017, disponível em: http://www.dgsi.pt. Acesso em: 21/11/2022. Vide também, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código Penal à luz das Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica, 2ª ed, 2010, p. 485. , os quais integram o convívio e a protecção activa da criança por ambos os pais, no interesse deste17 17 J. M. DAMIÃO Cunha, in FIGUEIREDO DIAS (dir.). Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra: Editora Coimbra, Tomo II, 1999, p. 614. , lidos em conjugado com os artigos 1733.º e ss. do CC18 18 Artigos 1733.º e ss. do CC: exercício do poder paternal. , cujo respeito a norma penal visa garantir19 19 LEITE, André Lamas, O Crime de Subtracção de Menor - Uma Leitura do Reformado Art. 249º do Código Penal, Lisboa: Julgar, n.º 7, Janeiro-Abril, 2009, p. 119. ver também, NEVES, José Francisco Moreira das, Violência Doméstica – Bem jurídico e boas práticas, Revista do CEJ, XIII ed. pp. 43-62, 2010. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Editora Universidade Católica, 2015, p. 591. .

1.3 Natureza jurídica

O crime diz-se de execução vinculada, específico e de resultado. Pode ser praticado por acção ou omissão, por força da extensão do artigo 9.º do CP. O ilícito, em qualquer das vertentes do artigo 241.º, n.º 1 do CP reveste sempre natureza semipública20 20 LEAL, Ana Teresa. A Tutela Penal nas Responsabilidades Parentais- O Crime de Subtracção de Menor, Portugal: DataVenia, ISSN 2182-6242 Ano 2, N.º 03, Fevereiro, 2015, p. 421,, disponível em: https://www.datavenia.pt. Acesso a 21/11/2022. . Para que o Ministério Público possa promover o processo, o titular dos interesses especialmente protegidos21 21 GASPAR, António Henriques; CABRAL, José António Henriques dos Santos; COSTA, Eduardo Maia; MENDES, António Jorge de Oliveira; MADEIRA, António Pereira; GRAÇA, António Pires Henriques da. Código de Processo Penal Português Comentado, Coimbra: Almedina, 2014., p. 183. Ver também, DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português- As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra: Editora, Coimbra, pp. 664 – 665, 1993. , deve apresentar queixa conforme subscrevem os artigos 241.º, n.º 2 e 193.º ambos do CP, sob pena desse direito se extinguir no prazo de 6 meses, contados a partir da data em que o ofendido tiver tido conhecimento do facto, conforme o disposto no artigo 38.º, do CPP. O arguido é punido dentro da moldura abstracta até 3 anos de prisão, tal como prescreve a al. c) do n.º 1, do artigo 241.º do CP. Não obstante, a intenção do legislador terá sido a de criar um regime especial de atenuação da pena22 22 HENRIQUES, Manuel Leal, Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau, Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, vol. I, 2018, p. 321. , por isso, a mera tentativa de subtracção não é punível, tal como subscreve o artigo 22.º, n.º 1, do CP.

2. Dados Estatísticos sobre a subtracção de menor em Macu e Portugal

Dos dados colhidos constatamos que, a Autoridade Central da RAEM, (Instituto de Acção Social) prestou assistência em 4 casos de subtracção de menor de 2002 a maio de 2009 e 2011, envolvendo deslocações para Franca (1 caso); Alemanha (1 caso); Austrália (1 caso)23 23 Convention on the Rights of the Child, Consideration of reports submitted by States parties under article 44 of the Convention Second periodic reports of States parties due in 2009, Macau, China, [16 July 2010], pp. 13-14. “The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction of 25 October 1980 is applicable to the MSAR. Being the Central Authority for the MSAR, the SWB provided assistance in 3 cases from 2002 until May 2009”, disponivel em: https://www.ias.gov.mo. Acesso a 11/10/2022. e, Canada (2 casos)24 24 Response of the Government of the Macao Special Administrative Region to the List of Issues of the Committee on the Rights of the Child of 7 February 2013 (CRC/C/CHN/Q/3-4). In Connection with the Combined 3rd and 4th Reports on the Convention on the Rights of the Child and the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography Submitted by the People’s Republic of China, 2013, p. 43, disponivel em: https://www.ias.gov.mo. Acesso a 11/10/2022. .

Desde logo, é possível inferir que a tendência para a prática do crime de subtracção de menor na RAEM, é, apesar de tudo, decrescente. Verifica-se, também, que se mantém estável a proporção entre número de crimes registados e o número de condenados.

N.º crimes Ano Tipo de crime(Nível 1) Tipo de crime(Nível 2) Tipo de crime(Nível 3) 2002 2003 2004 2011 CP) Contra a vida em sociedade Contra a família Subtracção de menores 1 - 2 2

Perante a escassez de informação actualizada sobre o problema em Macau, os dados que se seguem foram extraídos das estatísticas portuguesas dos crimes registados pelas autoridades policiais, por crime de subtração de menor, nos anos de 2019 a 2021.

Num olhar mais detalhado, os processos crime em fase de julgamento findos nos tribunais judiciais de 1ª instância, por crime de subtração de menores, nos anos de 2018 a 2020 abordam as seguintes categorias de dados:

  • Arguidos em processo-crime em fase de julgamento findos nos tribunais judiciais de 1ª instância, por crime de subtração de menores, nos anos de 2018 a 2020;

  • Condenados em processo-crime em fase de julgamento findos nos tribunais judiciais de 1ª instância, por crime de subtração de menores, nos anos de 2018 a 2020;

  • Duração média dos processos-crime em fase de julgamento findos nos tribunais judiciais de 1ª instância, por crime de subtração de menores, nos anos de 2018 a 202025 25 Direcção Geral de Política de Justiça, inf. N.º 118/DSEJI/21/09/2022: Notas metodológicas: a) a contabilização dos processos tem em conta o crime mais grave; b) não são contabilizados os processos transitados, apensados, incorporados ou integrados, remetidos a outra entidade e os processos com termo “NE” e modalidade do termo; c) os dados estatísticos sobre processos nos tribunais judiciais de 1.ª instância são recolhidos a partir do sistema informático dos tribunais representando a situação dos processos registados nesse sistema. Data da última actualização: 29.10.2021, disponível em: https//estatísticas.justica.gov.pt/sites/site/pt-pt/paginas/default.aspx. correio@dgpj.mj.pt. Acesso a 16/10/2022. .

A subtracçção de menor, representa em Portugal um número muito superior em relação à RAEM. O quadro abaixo reflete os números registado de crimes de subtracção de menor, nos tribunais judiciais de 1ª instância, que compreende, a subtracção simples com ameaça/violência e recusa na entrega da criança.

Da análise dos dados é possível verificar uma ligeira redução de crimes registados pelas autoridades policiais, por crime de subtracção de menor sem alterar, contudo, a tendência geral.

Tabela 1
Crimes registados pelas autoridades policiais, por crime de subtração de menores, nos anos de 2019 a 2021

O quadro seguinte releva, numa óptica de percepção da reacção por parte do sistema judicial dos processos-crime na fase de julgamento nos tribunais judiciais de 1ª instância. É possível inferir que houve uma ligeira subida de 2018 a 2019 e uma tendência decrescente de 2019 a 2020, os números de processos registados por crime de subtracção de menor.

Tabela 2
Processos crime em fase de julgamento findos nos tribunais judiciais de 1ª instância, por crime de subtração de menores, nos anos de 2018 a 2020

É possível percepcionar, que muitos crimes registados não chegam à fase de julgamento.

Tabela 3
Arguidos em processos-crime em fase de julgamento findos nos tribunais de 1ª instância, por crime de subtração de menores, nos anos de 2018 a 2020

No que se reporta a condenação em processo-crime em fase de julgamento findos nos tribunais de 1.ª instância, em 2018, foram condenados 14 arguidos, em 2019, 15 arguidos e, em 2020, 12 arguidos.

Tabela 4
Condenados em processos crime em fase de julgamento findos nos tribunais de 1ª instância, por crime de subtração de menores, nos anos de 2018 a 2020

Relativamente às penas aplicadas pelo crime de subtracção de menor, prevalecem em grande medida, penas de suspensão com regime de prova, com sujeição à observância de condutas ou deveres. Esta penas representam cerca de 10 das penas aplicadas em 2018, cerca de 13 das penas aplicadas em 2019 e cerca de 13 das penas aplicadas em 2020.


Duração média (em meses) dos processos crime em fase de julgamento findos nos tribunais judiciais de 1ª instância, por crime de subtração de menores, nos anos de 2018 a 2020

Os números percorridos demostram uma realidade gritante sobre a qual importa intervir. É possível, por um lado, percecionar que o número de crimes registados é claramente inferior ao número das condenações. Em processos findos foram constituídos arguidos por crime de subtracção de menor, no ano de 2021, 385 pessoas, 394 pessoas em 2020 e 400 pessoas em 2019. Foram condenados, em 2020, 12 arguidos. Em 2019, foram condenados 15, em 2018, 14 arguidos.

A preocupação acresce relativamente às condenações por crime de subtracção de menor, insinuando-se a insuficiência/desadequação do contexto penal, como adequada em termos de prevenção geral. As penas aplicadas neste âmbito, são em grande medida, penas suspensas, com regime de prova.

O juiz, e o Ministério Público na fase do inquérito em processo penal, apesar de procederem à análise de todos os indícios ou meios de prova que os possam suportar, constatam frequentemente a ausência de provas directas, havendo que conjugar todos os indícios, circunstâncias, para se obter conclusões seguras e sólidas. Não podemos olvidar que na apreciação da prova dos factos o juiz aprecia segundo as regras da experiência e a livre convicção, conforme o preceituado no artigo 114.º do CPP. Face ao acervo probatório é necessário que o tribunal expresse o modo como alcançou essa convicção quanto à autoria dos factos, procedendo à indicação dos fundamentos, motivos ou razões que foram decisivos no processo decisório. Sendo comprovados os indícios em julgamento, demonstrada a culpabilidade do arguido, decreta-se a sua condenação.

Há subtracções que são difíceis de provar, nomeadamente nos casos em que não se mostra verificada a existência de qualquer incumprimento por falta de participação do progenitor (non facere). O tribunal não considera verificado qualquer facto que não esteja acompanhado do respetivo acervo probatório. Quando não haja fixação do exercício do poder paternal, através de um acordo homologado/decisão judicial, o artigo 241.º do CP/M o crime em causa não tem aplicação ao progenitor da criança subtraída. Outra questão relaciona-se com as queixas/denúncias que, como verificamos, são muito maiores do que as condenações. Há um inflacionar do número de inquéritos crime em processo penal que pode estar relacionada com a desistência do processo, eventualmente resultante de um acordo posterior entre os progenitores.

Pelas particularidades do delito, em sede de audiência, discussão e julgamento, muitos arguidos acabam condenados a pena suspensa, nos termos do artigo 263.º do CPP. A sentença judicial, não obstante, a sua característica de acto de autoridade, é também susceptível de ser interpretada em harmonia com as boas regras da hermenêutica. Todas as circunstâncias atenuantes/agravantes que fazem parte do tipo são determinadas dentro da moldura penal abstracta, conforme prevê os artigos 65.º e 66.º do CPP.

Neste domínio, e tal como mostram os dados, o tribunal pode suspender a execução da pena de prisão em medida não superior a 3 anos, nos termos preceituados no artigo 48.º do CPP. Bem explica a doutrina, que a pena do crime de subtração ainda suscita questões ao nível da própria investigação ou de afastamento do perigo de repetição da conduta26 26 SANTOS, André Teixeira dos. Do Crime de Subtracção de Menor Nas “Novas-Realidades Familiares, ob. Cit, p. 227. . Condenar um progenitor por subtração do filho parece ser considerado uma realidade distante, vez que, o direito penal deve ser a última ratio da intervenção estadual, qualquer punição é no âmbito civil parece, neste caso, ter prevalência. Para atenuar o risco da subtracção, os tribunais de família e menores devem, pois, implementar medidas mais progressivas e restritivas de modo a prevenir uma recusa em incumprimento das obrigações parentais, por um dos pais. A par da perseguição penal dos arguidos, podem adoptar-se resposta céleres buscando evitar a subtracção, a reincidência a vitimização recorrente.

3. Dignidade da pessoa humana

As lutas pela dignidade da pessoa humana começam com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, nos termos do artigo 1.º, todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos27 27 Artigo 1.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adoptada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (resolução 217 A III) em 10 de dezembro 1948. . Encontramos disposição semelhante no artigo 30.º da Lei Básica da RAEM, no qual arrancam tanto os direitos, liberdades e garantias como os direitos económicos, sociais e culturais28 28 MIRANDA, Jorge. Valores permanentes da Constituição portuguesa, Almedina: Julgar, N.º 29, 2016, p. 44, disponível em: http://julgar.pt/wp-content/uploads/2016/05/JULGAR-36-03-JM.pdf, acesso a 06/05/2023. . Facilmente podemos atestar que a concepção da dignidade da pessoa humana29 29 BOTELHO, Catarina Santos. A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais – Avanços e Recuos na Dinâmica Garantística das Justiças Constitucional, Administrativa e Internacional, Almedina: Coimbra, 2010, pp. 96-97. tem uma ligação umbilical com a liberdade e a igualdade30 30 BOTELHO, Catarina Santos, A dignidade da pessoa humana – Direito subjectivo ou princípio axial?, Universidade Portucalense, Revista Jurídica Portucalense / Portucalense Law Journal, N.º 21, ISSN-e: 2183-5705 (21), 2017, 274, doi: http://dex.doi.org/10.21788/, https://revistas.rcaap.pt/juridica/issue/view/752. Acesso a 06/05/2023. .

O alarme social que tem revestido alguma importância gravita no conteúdo que para nós todos constitui o que é proibido31 31 OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho. Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, Porto: Universidade do Porto, 2014, p. 12, https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/68997/2/24817.pdf. Acesso a 12/05/2023. , aquele cuja violação arranham a liberdade e igualdade, cuja observância vinculada é imprescindível no Estado Democrático32 32 LUCA, Luiz Gustavo Canuto de. Lei Maria da Penha aplicada para proteger homens: Um estudo jurisprudencial sob a perspectiva do princípio constitucional de igualdade entre homens e mulheres, Universidade do Extremo Sul Catarinense – UNESC, 2011, p. 47, http://repositorio.unesc.net/bitstream/1/429/1/Luiz%20Gustavo%20Canuto%20de%20Luca.pdf.. Acesso a 13/05/2023. . Um perigoso assalto à dignidade humana que impedem a realização das pessoas33 33 CAETANO, João Relvão, A harmonização de Direitos no Direito Europeu, Lisboa: Universidade Aberta, 2007, pp. 149. . Porque aqui se percebe que a criança está em perigo constante de violação do direito dos seus direitos fundamentais34 34 SANTOS, Hugo Luz dos e WEI, Wang, A privacidade da temática e a privacidade espacial nos casinos da Região Administrativa Especial de Macau: Algumas notas à luz do conceito de “Ambiente Inteligente”, Administração, vol. XXIX, n.º 114, 4.ª ed, pp. 239-262, 2016, p. 246, disponível em: https://www.safp.gov.mo,. Acesso a 18/05/2023. . A dignidade da pessoa humana, procura proteger, não somente o direito de a criança receber o amor dos dois pais, mas também, a igualdade, a liberdade, a igualdade e os demais direitos das pessoas35 35 OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho, Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, ob. Cit, p. 15. , previstos nos artigos 28.º e 38.º da Lei Básica. Os benefícios decorrentes de se evitar a dor, devem ser garantidos pelas ordens jurídicas democráticas36 36 OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho, Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, ob. Cit, p. 16. . A eficácia com que o sistema reage ao crime de subtracção e os mecanismos jurídicos de que dispõe para obstar a consumação do perigo37 37 OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho, Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, ob. Cit, pp. 13-14. , estão longe do alcance das normas do direito penal. As soluções legais e jurisprudenciais para determinados comportamentos, que são absolutamente condenáveis e ilícitos38 38 OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho, Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, ob. Cit, pp. 13-14. , tem um limite mínimo de condições reais na ratio do artigo 241.º do CP, lidas e interpretada em estreita articulação com as disposições da lei civil, dos artigos 1733.º e ss39 39 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo n.º 41/19.4PCOER.L1-3, de 13-07-2022, disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/67e701ed62ec4734802588e20048df76?OpenDocument. Acesso a 12/05/2023. . No fim de contas, o nosso pensamento está de acordo que, não é realmente livre o menor que não tem acesso ao outro pai40 40 OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho, Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, ob. Cit, p. 16. . Esta perpectiva leva-nos a concordar que em Macau, os direitos fundamentais terão que ser encarados de forma extremamente séria e com os olhos postos no futuro41 41 CARDINAL, Paulo, Estudos de Direitos Fundamentais: No contexto da Jusmacau, Macau, Editora Fundação Rui Cunha, ISBN, 978-999965-761-2-6, 2015, p. 37. . Assinala-se nesse âmbito, como recordável, uma investigação criminal mais activa, tomadas em conexão com o processo penal, por exemplo à suspensão da pena, mas, que utilizem prevalentemente as medidas de natureza civil, para atenuar os riscos de continuação da actividade criminosa e reduzir as vitimizações.

4. A vítima em Processo Penal

É considerada vítima de um delito a pessoa que tenha injustamente sofrido de um mal42 42 ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S, O Estatuto das Vítimas de Crimes e o Princípio da Presunção de Vitimização, Macau: Universidade de Macau, 2017, p. 24, disponível em: https://webmail.um.edu.mo/. Acesso a 06/05/2023. , à sua integridade física ou psíquica, um dano emocional ou moral, ou uma perda material, causado por outra pessoa. Ao mesmo tempo deparamo-nos com as vítimas especialmente vulneráveis em razão da sua idade, suscetíveis de acentuar a sua fragilidade face à subtracção, como referem os artigos 111.º e ss do CC43 43 ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S, O Estatuto das Vítimas de Crimes e o Princípio da Presunção de Vitimização, Universidade de Macau, ob. Cit, p. 26. .

Desde logo, a vítima deve constituir-se assistente, de acordo com o artigo 57.º do CPP, desde que maior de 16 anos. Infelizmente, em Macau não existe disposição explicita na Lei Básica que define a figura de assistente, contudo, aproveitamos as disposições do artigo 36.º, onde se lê: os residentes de Macau têm o direito de intervir no processo contra os actos dos serviços do argão executivo e do seu pessoal”, desde que representado pelo seu advogado, nos termos do artigo 59.º do CPP. Assim, a vítima pode prestar queixa, nos termos do n.º 1 do artigo 105.º do CP; intentar um pedido de indeminização pelos danos sofrido, em conformidade com o artigo 60.º e ss do CPP; colaborar com o Ministério Público para a descoberta da verdade material, de acordo com o n.º 2 do artigo 58.º do CPP; acusar independentemente da do Ministério Público por factos diversos dos levado à acusação pública ou abster-se de a deduzir, como consagra o artigo 58.º, n.º 2, al. b) e artigos 266.º do CPP. A mesma possibilidade é conferida ao incapaz na al. d) do artigo 57.º do CPP, carecendo de um representante legal44 44 Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto. Código de Processo Penal Comentários e Notas Práticas, Coimbra: Editora Coimbra, 2009, p. 181. . Na sua falta, sendo o ofendido ser menor, às pessoas e instituições previstas no Decreto-Lei n.º 65/99/M, de 25 de Outubro, REPSJM e disposições do artigo 111.º e ss, artigos 1736.º, 1732.º e ss do CC, poder paternal, e subsidiariamente, pela tutela. O legislador pretendeu dar voz à vítima de se fazer valer dos direitos e participar no processo penal45 45 SILVA, Madalena Barreiros Henriques, Protecção da vítima no processo penal-Análise crítica da evolução do estatuto processual da vítima, Lisboa: Universidade de Lisboa, 2020, p.19, disponível em: https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/49617/1/ulfd0148994_tese.pdf. Acesso a 06/06/2023. . A prova disso é o disposto no n.º 2 do artigo 57.º do CPP. Parece-nos correcto considerar que, a subtracção carece da consagração no REPSJM, o Esttuto da Vítima46 46 LEITE, Inês Ferreira. Violência doméstica e violência interpessoal: contributos sob a perspetiva do Direito para a racionalização dos meios de prevenção e protecção, Anatomia do Crime. Revista de Ciências Jurídico-Criminais, n.º 10, pp. 31-68, 2019, p. 44, disponível em: https://www.academia.edu/. Acesso a 06/05/2023. , por forma a que os direitos fundamentais da vítima47 47 SILVA, Madalena Barreiros Henriques. Protecção da vítima no processo penal-Análise crítica da evolução do estatuto processual da vítima, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2020, p.19, disponível em: https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/49617/1/ulfd0148994_tese.pdf. Acesso a 06/06/2023. estejam devidamente protegidos. Sendo certo que, nesta matéria, as vítimas podem ser protegidas contra a vitimização secundária e repetida, e beneficiar de apoio adequado para facilitar a sua recuperação e de acesso suficiente à justiça48 48 Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012, JO L 328 de 15.12.2009, (nota 43), p. 42. .

4.1. A Vítima vulnerável

Têm sido profusos os instrumentos lavrados sobre esta matéria, vocacionados para a protecção da vítima vulnerável49 49 LEITE, Ana Raquel Gomes, A tutela processual penal do menor “vítima” de violência doméstica. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, CEJ, ISBN 978-972-9122-98-9, 1.ª ed. 2021, p. 13. . Convêm lembrar o artigo 1.º do DUDH, o qual se reconhece esse direito50 50 Artigo 1.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adoptada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (resolução 217 A III) em 10 de dezembro 1948. . Ao lado deste instrumento, temos o Pacto Internacional de 1966 sobre os Direitos Civis e Políticos e sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais e a Convenção das Nações Unidas de 1989 sobre os Direitos da Criança. É possível perceber ao longo do texto da Convenção sobre os Direitos, os direitos à sobrevivência e desenvolvimento harmonioso (artigo 6.º); a protecção da identidade (artigo 8.º); à não separação dos seus pais, salvo se tal for considerado necessário para assegurar o seu superior interesse (artigo 9.º); a exprimir livremente a sua opinião sobre questões que lhe digam respeito, desde que lhe seja reconhecida capacidade de discernimento (artigo 12.º); a protecção da vida privada (artigo 16.º); a proteção contra maus-tratos e negligência (artigo 19.º); a protecção quando privada de ambiente familiar (artigo 20.º); a saúde e ao acesso a serviços médicos (artigo 24.º); a revisão periódica de medida de colocação em instituição (artigo 25.º); e, a sua recuperação quando vítima de maus-tratos e negligência (artigo 39.º)51 51 Convenção das Nações Unidas de 1989 sobre os Direitos da Criança. . No âmbito nacional constitucional e processual, importa atender ao artigo 25.º da Lei Básica; artigo 57.º do CPP, legitimidade para se constituir assistente; artigo 58.º do CPP, posição processual do assistente; artigo 59.º do CPP, representação judiciária do assistente; artigo 64.º, dever de informação; artigo 327.º do CPP, declarações do assistente. Reconhece-se também nos artigos 28.º e 38.º da Lei Básica, o direito a liberdade e ao amparo. Na Lei n.º 2/2016/M, Lei de prevenção e combate à violência doméstica e no direito Civil, o Decreto-Lei n.º 65/99/M, de 25 de Outubro, que regula o regime de jurisdição de menores (REPSJM).

Reconhece-se ainda que as crianças também são vítimas deste tipo de violência, nomeadamente, enquanto testemunhas de comportamentos violentos praticados no seio da família52 52 LEITE, Ana Raquel Gomes. A tutela processual penal do menor “vítima” de violência doméstica. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ob. Cit, p. 13. , cujo abuso emocional pode ser tão prejudicial quanto a violência puramente física53 53 MIRANDA, Francisco Javier Forcada. Subtracção internacional de menores: excepção ao retorno e violência intrafamiliar, Almedina: Julgar, N.º 37, p. 77-96, 2019, p. 86, disponível em: http://julgar.pt/wp-content/uploads/2019/01/JULGAR37-05-FM.pdf. Acesso a 06/05/2023. . A criança corre, pois, o risco de vitimação directa ou vitimacão indirecta, onde fica num canto a ouvir gritos ou uma multiplicidade de situações a que esta sujeita54 54 SANI, Ana Isabel, Vitimação indirecta de crianças em contexto familiar, Análise Social, vol. XLI (180), pp. 849-864, 2006, p. 850, disponível em: http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218722582J2vZM0qb0Xf05ZG5.pdf. Acesso a 05/05/2023. Ver também, PAULINO, Mauro, “Violência doméstica – impacto na estabilidade emocional das crianças acolhidas conjuntamente com familiar(es) em casa de abrigo”, “Prevenir ou Promover – uma solução para cada criança”, 2018, disponível em: https://www.justicatv.com/2018/arquivo.php?cat=970. Acesso a 15/05/2023. , que a aterroriza, a oprime, a força a viver em ambientes hostis e perigosos e expõe a modelos negativos e violentos55 55 LEITE, Ana Raquel Gomes, A tutela processual penal do menor “vítima” de violência doméstica. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ob. Cit, p. 16. , praticados no seio da família56 56 LEITE, Ana Raquel Gomes, A tutela processual penal do menor “vítima” de violência doméstica. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ob. Cit, p. 13. . A conduta do pai agressor agrava-se por praticar. o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima57 57 N.º 2 do artigo 67.ºA do CPP português. .

A vítima vulnerável beneficia de um tratamento específico58 58 LEITE, Ana Raquel Gomes, A tutela processual penal do menor “vítima” de violência doméstica. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ob. Cit, p. 18. , que passa pela prestação de consentimento para prestar depoimento, tendo em conta a sua idade e maturidade59 59 BORJA, Letícia Lopes, MENESES, Isabel Rodrigues de, MATEUS, Júlia Vitória da Silva Cavalcante, CLEMENTINO, Marco Bruno Miranda, O direito de voz das crianças na subtracção internacionalde menores e a emergência de critérios de avaliação, Belo Horizonte: e-Civitas -Revista Científica do Curso de Direito do UNIBH, vol. XV, número 2022–ISSN: 1984-2716, 1, julhode, 2022, p. 159, disponível em: https://revistas.unibh.br/dcjpg/article/view/3466/pdf. Acesso a 17/05/2023. , nos termos do artigo 14.º do Lei n.º 2/2016/M, sem prejuízo do disposto no CPP, que garante o contraditório em processo penal. Podíamos, nestes termos recorrer pela prova testemunhal nos termos dos artigos 115.º, artigos 131.º e 327.º do CPP, contudo, quando a vítima corre o risco de, por exemplo de sofrer novas vitimações, pode ser dispensada de depor como testemunha, como prevê o artigo 121.º do CPP e n.º 3, al. 3) do artigo 14.º da Lei. Neste caso, a investigação do mesmo depara-se com obstáculos ao nível da aquisição de prova60 60 LEITE, Ana Raquel Gomes, A tutela processual penal do menor “vítima” de violência doméstica. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ob. Cit, p. 18. . Sem, contudo, subestimar a força probatória de outros meios de prova do artigo 112.º do CPP, a prova pericial (artigos 139.º e ss e o n.º 3, al. d) do artigo 141.º do CPP) é relevante para evitar a vitimização secundária da criança, evitar abusos e garantir a celeridade do processo,em audiência de discussão e julgamento, bem como para influenciar na decisão61 61 MIRANDA, Francisco Javier Forcada, Subtracção internacional de menores: excepção ao retorno e violência intrafamiliar, ob. Cit, p. 90. . Contudo, é importante evitar o uso de perícias vão para além do escopo do que se pretende62 62 MIRANDA, Francisco Javier Forcada, Subtracção internacional de menores: excepção ao retorno e violência intrafamiliar, ob. Cit, p. 90. . A este propósito, o juiz indica o objecto da perícia, dando instruções que devem ser seguidas, nos termos do artigo 141.º do CPP. Assim, é possível detectar as situações de risco para a criança, como, presença de elementos ligados aos maus tratos e violência doméstica, comportamentos agressivos, vínculos de afectividade, os peritos podem fornecer pistas específicas e relevantes derivadas da psicologia do testemunho, que ajudam a avaliar a fiabilidade deste tipo de relatos63 63 MIRANDA, Francisco Javier Forcada, Subtracção internacional de menores: excepção ao retorno e violência intrafamiliar, ob. Cit, p. 90. . Quando é possível obter informações por outros meios (polícia criminal, acção social), o tribunal decide se essenciais, nos termos do artigo 142.º do CPP. Finda a perícia, elabora-se um relatório, ao juiz, indicando o impacto físico e psicológico sobre a criança ou que medidas a serem tomadas para atenuar esse impacto ou ainda propor medidas de protecção à criança, assistentes sociais, psicólogos, nos termos do artigo 143.º do CPP. Contudo, a prova pericial fica à livre apreciação do julgador, nos termos dos artigos 149.º e 114.º do CPP. Sendo certo que o plano do artigo 184.º do CP, (medida especifica de coacção) não são aplicáveis à subtracção de menores. A subtracção clama por mecanismos legais de tutela mais progressivos e restritivos, por exemplo, providenciar formação especifica a determinados profissionais que possam lidar com estes casos64 64 ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S. Breves apontamentos sobre a Lei n.º 2/2016, Medidas de protecção e medidas de coacção: Direito da Mulher e da Criança, Macau: Centro de Estudos Jurídicos e Judiciários, pp. 209-222, 2017, pp. 215. ; juntar a competência penal e civil numa mesma secção; aumento do valor das indemnizações, que podem forçar os pais a desencorajar a prática do delito.

4.2. As declarações para memória futura

A prova tem que ser obrigatoriamente produzida em julgamento (princípio da imediação65 65 HENRIQUES, Manuel Leal. Anotação e Comentário ao Código de Processo Penal de Macau, artigos 176.º a 361.º, Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciaria, vol. II, 2014, p. 343. . A imediação parece alargar o âmbito de aplicação para as declarações para memória futura, às testemunhas especialmente vulneráveis, com previsão no artigo 27.º da Lei n.º 2/2016/M, sem prejuízo do disposto no artigo 253º do CPP - um meio alternativo de reforça a tutela judicial da vítima66 66 CARVALHO, Inês Santos. A Tutela Processual Penal do Menor «vítima» de violência doméstica: Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ISBN 978-972-9122-98-9, CEJ, 1.ª ed. 2021, p. 70, disponível em: https://cej.justica.gov.pt. Acesso a 13/05/2023. , evitar a vitimização secundária e repetida67 67 GOUVEIA, Joana Filipa Nunes. Declarações para memória futura. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, CEJ, 978-972-9122-98-9, 1.º ed. 2019, p. 22, https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=PU8Vix07g38%3D&portalid=30. Acesso a 13/05/2023. e à sujeição da vítima a pressões desnecessárias68 68 Manual de Actuação Funcional a adotar pelos OPC nas 72 horas subsequentes à apresentação de denúncia por maus-tratos cometidos em contexto de violência doméstica, RCM n.º 139, de 19 de agosto, 2019, p. 25, disponível em: https://www.cig.gov.pt/wp-content/uploads/2020/06/172-20_MANUAL_ATUACAO_FUNCIONAL_Final.pdf. Acesso a 13/05/2023. . A Directiva da PGR 5/2019, de 15/11/2019, Portugal, chama à atenção da obrigatoriedade da tomada de declarações para memória futura, sempre que haja notícia da existência de crianças presentes num contexto de violência doméstica e independentemente se serem aquelas ou não destinatárias de actos de violência69 69 Directiva da PGR 5/2019, de 15/11/2019, p. 5, disponível em: https://www.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/diretiva_num_5_2019.pdf. Acesso a 12/05/2023. . Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 253.º do Código de Processo Penal, nos termos do n.º 2, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do assistente, pode proceder à inquirição urgente de testemunhas no decurso do inquérito e da instrução, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, quando sirva para assegurar a sua espontaneidade ou quando a vulnerabilidade da testemunha o justifique70 70 Artigo 27.º da Lei n.º 272016/M, Lei de Prevenção e Combate a Violência Doméstica. . Não podemos deixar de manifestara a nossa concordância com o legislador português que realiza a tomada as declarações em ambiente informal e reservado, sem constrangimentos, para que o relato seja recolhido nas melhores condições e a vítima seja protegida71 71 CARMO, Rui do, in Declarações para memória futura – Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, 134, Abril – Junho, Revista do Ministério Público, 2013, p. 166. . Acresce que, é permitida a leitura de declarações para memória futura, se as declarações tiverem sido tomadas no termos dos artigos, os termos dos artigos 337º, 253.º e 276.º do CPP. Parece-nos correcto considerar, que o depoimento da criança para memória futura tenha lugar no mais curto espaço de tempo, após a ocorrência dos factos ou do seu conhecimento e, ainda, que não haja suspeito ou arguido constituído72 72 CARVALHO, Inês Santos, A Tutela Processual Penal do Menor «vítima» de violência doméstica: Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ob. Cit, p. 72. . Não haverá dúvidas que este procedimento protege a prova que se encontrasse em perigo de ser perdida e também o direito da vítima e preserva a prova necessária ao esclarecimento da verdade73 73 CARMO, Rui do, in Declarações para memória futura – Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, ob. Cit, pp. 72 e ss. . No caso concreto, é necessário ter presente a especial vulnerabilidade da vítima que foi perturbada d sua integridade emocional. Assim sendo, as devidas formalidades legais devem ser capaz de alcançar às vítimas vulneráveis da subtracção.

4.3. Mecanismos de protecção policiais e legais para as vítimas

O direito à segurança figura no elenco dos direitos fundamentais previsto no artigo 28.º da Lei Básica. A subtracção é um crime que constitui uma ameaça e um risco para a ordem e segurança pública74 74 COMISSÁRIO, José Armando Carriço Bagorro. Investigação Criminal em Violências Doméstica: A Protecção das vítimas menores de idade, Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, 2021, pp. 14-15. Disponível em: https://comum.rcaap.pt/handle/10400.26/39728. Acesso a 08/05/2023. . É dever dos órgãos da polícia garantir a protecção desses direitos75 75 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Teoria Geral do Direito Policial. Coimbra: Editora Almedina, 6.ª ed. 2019, p. 59. , nas vertentes processual-penal, e a um conjunto de atitudes que permitam melhorar o estado de sofrimento das vítimas, em particular nas mais76 76 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal, Coimbra: Editora Coimbra, vol. I, Reimp. da 1ª ed. de 1974, 2004. p. 194. , nos termos dos artigos 44.º n.ºs 1 e 2, 231.º e 252.º do CPP. Denota-se ainda no âmbito dos artigos 232.º do CPP e 233.º do CPP, uma série de responsabilidade de prevenção, recaindo a salvaguarda de todos os meios de prova77 77 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Teoria Geral do Direito Policial, ob. Cit, p. 374. , com a finalidades de prevenção primária, segurança78 78 MESQUITA, Paulo Dá. Repressão criminal e iniciativa própria dos órgãos de polícia criminal, in I Congresso de Processo Penal. Coimbra: Editora Almedina, 2005, p. 27. , diligências, (artigos 232.º, 156.º e 158.º CPP), a identificação do suspeito e pedido de informações, (artigo 233.º do CPP), as revistas e buscas (artigo 234.º do CPP), bem como e apreensão de correspondência, (artigo 235.º do CPP).

Na fronteira entre os meios de prevenção possíveis, o circunstancialismo urgente para crime de subtracção de menor, deparamo-nos com a medida de “localização celular”, previsto no artigo 252.ºA do CPP português79 79 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Teoria Geral do Direito Policial, ob. Cit, pp. 402-403. . Trata-se de uma medida de pura prevenção criminal80 80 LOBO, Fernando Gama, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra,: Editora Almedina, 2015, pp. 468-469. , equivalente a um “estado de necessidade” (artigos 33.º e 34.º e o CPP de Macau), que contente directamente com o direito de liberdade de movimento81 81 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Teoria Geral do Direito Policial, ob. Cit, pp. 406-407. , no qual permite a ingerência das autoridades públicas na correspondência, para salvar valores maiores, nos casos previstos na lei em matéria criminal82 82 PIMENTA, Andreia Castanheira, Das Medidas Cautelares e de Polícia, Lisboa: Universidade Autónoma de Lisboa Luís de Camões, 2015, pp. 55-58, disponível em: https://repositorio.ual.pt/bitstream/11144/744/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20Final%20-%20Entrega.pdf. Acesso a 08/05/2023. . O n.º 2 do artigo 252.º do CPP português, diz que deve ser referente a um processo em curso, a sua obtenção deve ser comunicada ao juiz no prazo máximo de quarenta e oito horas, por a diligência colidir com direitos e liberdades fundamentais83 83 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Teoria Geral do Direito Policial, ob. Cit, pp. 406-407. . Quando não exista comunicação padece de nulidade materialmente nos termos do n.º 4, por violação do disposto do n.º 4 do artigo 34º da CRP (correspondente ao artigo 28.º da Lei Básica), que determina a intervenção do juiz quando as diligências processuais possam colocar em causa direitos fundamentais84 84 LOBO, Fernando Gama, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra: Editora, Almedina, 2015, p. 469. , que viole o disposto nos números anteriores. Esta medida se conjuga com a Lei n.º 8/2005/M, Lei da Protecção de Dados Pessoais, contudo, manifestamos a concordância da divulgação ou partilha de dados pessoais ao circunstancialismo urgente do crime de subtracção de menor.

5. O ónus da prova e a presunção da inocência

É através do processo penal que se atingem da forma mais intensa os direitos fundamentais85 85 ROBALO, Teresa Lancry A. S. Robalo, Princípio da presunção de vitimização e princípio da presunção de inocência: Um combate de titãs? Análise do problema à luz dos ordenamentos jurídicos de Portugal e de Macau”, Lisboa: Revista do Ministério Público n.º 159, pp. 169-195, Julho – Setembro, 2019, p. 171, disponível em: https://rmp.smmp.pt/wp-content/uploads/2019/11/8.RMP_159_Teresa_Robalo_3PAG.pdf Acesso a 07/05/2023. . O princípio da aquisição da prova articulado com o princípio da investigação, dá-nos o critério para avaliar em que termos a prova é produzida86 86 GAMA, António; LATAS António; CORREIA, João Conde; LOPES, José Mouraz; TRIUNFANTE, Luís Lemos; DIAS, Maria do Carmo Silva; MESQUITA, Paulo Dá; ALBERGARIA, Pedro Soares de; MILHEIRO, Tiago Caiado. Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Artigos 124.º a 190.º, Coimbra: Editora Almedina,Tomo II 2019, p. 25. . O que significa que num inquérito criminal a cargo do Ministério Público, procura-se determinar a conduta do agente e o apuramento da responsabilidade destes e a descoberta e recolha das provas, em ordem à decisão final (acusação ou arquivamento), nos termos dos artigos 250.º a 253.º e artigos 249.º e 245.º do CPP87 87 CARVALHO, Paula Marques. Manual Prático de Processo Penal, Coimbra: Editora Almedina 9ª ed. 2015, p. 224. , temperado pelo princípio das garantias da defesa, consignado no artigo 29.º da Lei Básica e artigo 111.º do CPP. Aliás, o n.º 7 do artigo 32.º da CRP (correspondente ao artigo 36.º da Lei Básica), confere amplos direitos de intervenção do ofendido no processo penal88 88 GUIMARÃES, Ana Paula. A pessoa como objecto de prova em Processo Penal: exames, perícias e perfis de ADN – reflexões à luz da Dignidade Humana, Porto: Nova Causa Edições Jurídicas, 2016, p. 78. , bem como a possibilidade de escolher se o processo deve ou não prosseguir para julgamento, quando o procedimento depender de acusação particular, nos termos do n.º 3 do artigo 267.º do CPP89 89 ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S, O Estatuto das Vítimas de Crimes e o Princípio da Presunção de Vitimização, ob. Cit, p. 315. .

Como é consabido, o princípio in dúbio pro reo, é decorrência da presunção constitucional de inocência do arguido em processo penal90 90 CARVALHO, Paula Marques, Manual Prático de Processo Penal, 9.ª ed. Coimbra, Editora Almedina, 2015, pp. 24-25. , um forte indicador da protecção91 91 OLIVEIRA, Alexandre Luiz Alves de. Presunção de inocência: estudos em homenagem ao professor Eros Grau / organizador: Felipe Martins Pinto. Belo Horizonte: Instituto dos Advogados de Minas Gerais, ISBN: 978-65-81289-00-3, 2019, p. 1, disponível em. http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/BibliotecaDigital/BibDigitalLivros/TodosOsLivros/Presuncao_de_Inocencia.pdf. Acesso a 06/05/2023 e promoção da dignidade humana92 92 OLIVEIRA, Alexandre Luiz Alves de. Presunção de inocência, ob. Cit, p. 1. na defesa da posição concreta do arguido93 93 SILVA, Germano Marques da. Direito Processual Penal Português, Lisboa: Universidade Católica Editora vol. I, 2017, pp. 51-52. , com previsão no artigo 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e n.º 2 do artigo 14.º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e artigo 29.º da Lei Básica. O arguido presume-se inocente até ao transito em julgado da sentença de condenação pelo tribunal94 94 LOPES, Manuel Barros. A presunção de inocência, Portugal: Revista Jurídica Portucalense, N.º 31, 2022, DOI: https://doi.org/10.34625/issn.2183-2705(31)2022.ic-07, disponível em: https://revistas.rcaap.pt. Acesso a 08/05/2023. Ver também, FERREIRA. Manuel Cavaleiro de. Lições de Direito Penal, Almedina: Editora Coimbra, vol. II, 2010, p. 316. DIAS, Figueiredo de: O defensor e as declarações do arguido na instrução preparatória, in RDES, 18, 1971, p. 185 ss. .

O principal problema consiste em saber qual é a adequação da qualificação jurídica da conduta factual do progenitor visitante, quando visando remover o perigo concreto para o menor, subtrai a criança do progenitor guardião abusador. Por um lado, temos o arguido que goza de presunção de não ter subtraído a criança. por outro lado, a vítima goza de presunção de ter sido subtraída95 95 ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S, O Estatuto das Vítimas de Crimes e o Princípio da Presunção de Vitimização, ob. Cit, p. 326. . A presunção de que se trata de um direito não criminoso96 96 VILELA, Alexandra, Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp. 58. Ver também, GUIMARÃES, Ana Paula, A pessoa como objeto de prova em Processo Penal: exames, perícias e perfis de ADN – reflexões à luz da Dignidade Humana, Porto, Nova Causa Edições Jurídicas, 2016, p. 78. revela-se fulcral para que o arguido possa colocar em prática os seus direitos de defesa97 97 BRIENEN, Marion Eleonora Ingeborg, Victims of Crime in 22 European Criminal Justice Systems the Implementation of Recommendation (85) 11 of the Council of Europe on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedur, ob. Cit, pp. 30-31. . Igualmente, a vítima presume-me vítima efectiva até que se prove o oposto98 98 ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S, O Estatuto das Vítimas de Crimes e o Princípio da Presunção de Vitimização”, ob. Cit, p. 325. . Duas ideias são convocadas: uma relacionada com o modo de tratamento do arguido, no decurso do processo, e outra com o juízo face à prova99 99 VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal, ob. Cit, pp. 59-60. , sendo que todas as provas devem ser encaradas, no processo. Por vezes não é possível apurar a conduta criminosa do agente. A partir do momento que se profere sentença a favor do arguido, cessam todas as sanções contra o arguido, nos termos do artigo 198.º, n.º 1, al. c) do CPP, decaem as garantias da adequação e da proporcionalidade, do artigo 178.º do CPP, nenhuma medida de garantia patrimonial subsiste, conforme previsto no artigo 177.º, n.º 2 do CPP. Assim, após realizada toda a produção de prova, caso permaneça, no julgador, uma dúvida razoável quanto aos factos e/ou culpabilidade, deverá este decidir em sentido favorável ao arguido100 100 CUNHA, Diana Andreia Mendes da Silva. Os acordos sobre a sentença penal: questões, desafios e prospetivas, 2016, p. 157, Disponível em: https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/47961/1/Diana%20Andreia%20Mendes%20da%20Silva%20Cunha.pdf. Acesso a 12/05/2023 , relativamente à eventualidade de se condenar um inocente101 101 PINHEIRO Rui e MAURÍCIO, Artur, A Constituição e o Processo Penal, Clássicos Jurídicos, Coimbra: Editora Coimbra, 2007, pp. 86. . Na luta entre a inocência e a vitimização, o legislador de Macau devia adoptar uma proposta de estatuto de vítima, tal como o fez o legislador português, por forma a que reduza a vitimização, aumente o respeito pela vítima, sem se esquecer das garantias em termo de apoio psíquico, médico e a possibilidade de prestar declarações para a memória futura102 102 ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S. O Estatuto das Vítimas de Crimes e o Princípio da Presunção de Vitimização, ob. Cit, p. 328. , a funcionar em desfavor do arguido.

5.1. A prova a cargo do Ministério Público

O Ministério Público é a entidade competente dar início às investigações com a abertura de Inquérito, aquando da notícia de um crime (artigos 42º, n.º 3 e 224.º do CPP), em cumprimento ao princípio da legalidade, como prevê os artigos 245.º a 252.º do CPP do CPP, bem como praticar os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades no inquérito (artigos 164.º e 172.º do CPP, artigos 162.º e 234.º do CPP e artigos 112.º e 251.º do CPP). Denota-se um manancial de diligências103 103 SILVA, Flávio Manuel Carneiro da; CASTRO, Henrique Gustavo R. F de Antas e; SAÚDE, Marta Saúde; TRANCOSO, Raul Estêvão Ramos; REAL, Rui Miguel dos Santos; SILVA, Catarina Pais Silva; OLIVEIRA, Telmo SANTOS; Vera L. Q. de Oliveira e. Meios de obtenção de prova e medidas cautelares e de polícia, ob. Ct, P. 65. de investigação obrigatórias precedidas pelo juiz de instrução, os órgãos de polícia criminal ou o Ministério Público104 104 COSTA, José de Faria et al (org.), Buscas Domiciliárias, realizadas por órgãos de de polícia criminal em situações de flagrante delito-Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel da Costa Andrade, Coimbra: Instituto Jurídico, AA.VV, vol. II, 2017a, pp. 363 e ss. . Contudo, é nesta matéria especial, e sobretudo na vida real e no decurso de casos concretos, que ocorrem as problemáticas mais relevantes105 105 ABREU, Carlos Pinto de, Prova e meios de obtenção de prova breve nota sobre a natureza e o regime dos exames no processo penal, disponível em: https://carlospintodeabreu.com/public/files/CPA_prova_meios_obtencao_prova.pdf. Acesso a 08/05/2023. , do crime de subtracção de menor. A obtenção da prova é desafiadora para a justiça, tendo em conta as dificuldades de não se actuar em tempo real106 106 ABREU, Carlos Pinto de, Prova e meios de obtenção de prova breve nota sobre a natureza e o regime dos exames no processo penal, ob. Cit. . As várias soluções que perfilam para as decisões dos tribunais portugueses, no Processo n.º 866/15.0PELSB.L1-5, 07-02-2017; Processo n.º 278/17.0PBGMR.G1, de 14 Setembro 2020; Processo n.º 3735/2006-5, de 27-06-2006107 107 Processos portugueses sobre o Crime de subtracção de menor. https://jurisprudencia.pt. Acesso a 25/11/2022. , emergem de circunstâncias relevantes para determinar a exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, condenação ou absolvição do arguido, isso porque: a) nunca tiver sido verificada a existência de qualquer incumprimento por falta de participação do progenitor lesado (non facere); b). Insuficiência da matéria de facto provada (omissão no apuramento/investigação) no âmbito da livre apreciação, c) O exercício do poder parental não se encontrava regulado aquando da subtracção da criança; d) O tribunal investiga/procura averiguar por recurso aos meios de prova disponíveis até onde for possível108 108 SILVA, Flávio Manuel Carneiro da; CASTRO, Henrique Gustavo R. F de Antas e; SAÚDE, Marta Saúde, SILVA, Flávio Manuel Carneiro da, CASTRO, Henrique Gustavo R. F de Antas e, SAÚDE, Marta Saúde, TRANCOSO, Raul Estêvão Ramos, REAL, Rui Miguel dos Santos, SILVA, Catarina Pais Silva, OLIVEIRA, Telmo SANTOS, Vera L. Q. de Oliveira e. Meios de obtenção de prova e medidas cautelares e de polícia, CEJ, ISBN 978-972-9122-98-9, 1.ª ed. 2019, P. 65, disponível em: https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=Y-MYpPvoBeE%3D&portalid=30. Acesso a 09/05/2023. , dentro das soluções plausíveis da causa, em harmonia com o objecto do processo e dos actos que são essenciais para a decisão109 109 CARVALHO, Paula Marques, Manual Prático de Processo Penal, Coimbra: Editora Almedina, 9ª ed, 2015, p. 25. , e) Não se considera verificado qualquer facto não acompanhado de regime de prova110 110 SANTOS, Gil Moreira dos, Noções de Processo Penal, Porto-Portugal, O Oiro do Dia, 1994, p. 220. . Quando o Ministério Público não obteve indícios suficientes da verificação do crime, dá se lugar ao arquivamento do inquérito, nos termos do n.º 2 do artigo 259.º do CPP, porque o inquérito ficou alheio a factos essenciais para a referida decisão111 111 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo n.º 687/10.6TAABF.S1, de 23-05-2012, disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/705f484972ca00f680257a7c004fb6c5?OpenDocument. Acesso a 08/05/2023. , defendendo-se que a conduta descrita não preenche a previsão do artigo 241.º do CP.

5.2. O ónus de argumentação de circunstancias dirimentes favoráveis, que impende sobre o arguido

É arguido aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida a instrução num processo penal, (artigos 46.º e 245.º do CPP)112 112 ANTUNES, Maria João. As garantias dos arguidos no processo penal português, Janus 2004, pp. 1-6, disponível em: https://www.janusonline.pt/arquivo/2004/2004_3_4_3.html. Acesso a 11/05/2023. , sem prejuízo da aquisição desse estatuto durante a fase do inquérito em processo penal. O seu posicionamento no processo penal garante-lhe um conjunto de direitos que permitem assegurar o respeito pela sua dignidade humana113 113 RODRIGUES, Anabela Miranda. A defesa do arguido: uma garantia constitucional em perigo no “admirável mundo novo, Coimbra: in Revista Portuguesa de Ciência Criminal Coimbra, n.º 4, Ano 12, out./dez, 2002, pp. 549-550. , (artigos 47.º, 49.º e 50.º do CPP), bem como a obrigatoriedade de ser interrogado (artigo 254.º do CPP).

Relembrando, previsto no n.º 2, do artigo 40.º do CP, toda a pena supõe a culpa e não pode ultrapassar, na sua medida, a medida da culpa114 114 DIAS, Jorge de Figueiredo. Acordos sobre a sentença em processo penal – O “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”?, Porto, Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, 2011, p. 51. . Qualquer reacção criminal tem de ter na sua base um juízo de censura ao agente, nulla poena sine culpa115 115 COSTA, José de Faria. Diversão (desjudiciarização) e mediação: que rumos? Coimbra: in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXI, 1988, p. 36, apud FERNANDES, Fernando, O processo penal como instrumento de política criminal, Coimbra: Editora Almedina, 2001, p.562. , fundamentado com no princípio da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana116 116 DIAS, Jorge de Figueiredo O sistema sancionatório do direito penal português no contexto dos modelos da política criminal”, in Separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra – Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Eduardo Correia, Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1984, p.36. , cujo critério junta-se a protecção de bens jurídicos e as exigências de prevenção117 117 CUNHA, Diana Andreia Mendes da Silva. Os acordos sobre a sentença penal: questões, desafios e prospetivas, Universidade do Minho, 2016, p. 159, https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/47961/1/Diana%20Andreia%20Mendes%20da%20Silva%20Cunha.pdf. Acesso a 11/05/2023. , que se espelha dentro dos limites do 65.º do CP, acompanhados das circunstâncias do artigo 66.º do CP: com vista a procura de uma solução mais justa118 118 DIAS, Jorge de Figueiredo. Acordos sobre a sentença em processo penal – O “fim” do Estado deDireito ou um novo “princípio”? Porto, Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, 2011, pp, 242-245. para absolvição ou para aplicação de uma medida branda119 119 DIAS, Jorge de Figueiredo, Acordos sobre a sentença em processo penal – O “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”?, ob. Cit, p. 50. , em que está inserido à subtracção de menor. Em sentido oposto, violar-se-ia o princípio da culpa120 120 DIAS, Jorge de Figueiredo, Acordos sobre a sentença em processo penal – O “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”?, ob. Cit, p. 53. . Em função dessa realidade, é esta a opção refletida no CPP, pondo a tónica na celeridade e simplificação processuais, um espaço mais reduzido, numa relação vítima-agressor121 121 CUNHA, Diana Andreia Mendes da Silva, Os acordos sobre a sentença penal: questões, desafios e prospetivas, ob. Cit, p. 159. . Há que reconhecer as dificuldades probatórias que gravitam em torno da subtracção de menor, e concordar com o recurso a exigência mais de reparação dos danos causados às vítimas e menos aumento da severidade das penas, que visa remover a rigidez da prova directa, pois deste modo os tribunais erram menos122 122 ERISTAIN, Antonio. Los Grupos Vulnerables: Su Dignidad Preeminente, Victimal. Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Boletim da Faculdade de Direito, ob. Cit, pp. 1225 e ss. .

5.3. Justiça restaurativa

Sinteticamente, a subtracção de menor é provavelmente a área de aplicação mais problemática da família, cujo sistema da jurisdição penal não atinge em plenitude sua finalidade de garantir o bem-estar social, a tranquilidade para a sociedade, sendo assim, necessário à adopção de outros procedimentos de protacção123 123 BORDALO, T.S.; BORDALO, M.F.S.; GONÇALVES, A.M.. A importância da justiça restaurativa no contexto da criminologia, Revista Portuguesa de Ciências Jurídicas, vol. 3, Nº1, p.104-125, Jan./Jul, 2022, p. 112, disponível em: https://www.cnj.jus.br. Acesso a 14/05/202. . A reconciliação familiar, esta prevista nos artigos 19.º e ss da Lei n.º 2/2007/M, desde que não se ultrapassem as regras processuais do artigo 263.º do CPP124 124 ROBALO, Teresa Lancry A. S. Estudos Comemorativos XX Anos Código Penal, Código de Processo Penal de Macau: Violência doméstica no enquadramento jurídico-penal de Macau, Macau: Fundação Rui Cunha, pp. 319-399, 2016, p. 333. . Este procedimento busca o equilíbrio entre o agente, a vítima, na construção de soluções125 125 PINTO, Renato Sócrates Gomes, Justiça Restaurativa é Possível no Brasil? Justiça Restaurativa. Coletânea de Artigos. Programa Das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2005, p. 19. para a reintegração de ambos na sociedade, para o desencorajamento do agente no cometimento de crimes futuros126 126 CRUZ, Cláudia Maria. A Justiça Restaurativa. Um Modelo de reacção ao crime diferente da Justiça Penal. Porquê, para quê e como?, Coimbra: Editora Coimbra 2014, p. 356. , apoiando-o no cumprimento das suas responsabilidades127 127 PASSOS, Célia. Novos repertórios em Justiça Restaurativa, disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=7roMblyYcZ4. Acesso a 14/05/2023. , assim como estimula que outros não cometam crimes128 128 ALMEIDA, Tania; PELAJO, Samantha; JONATHAN, Eva (Coord.), Mediação de conflitos: para iniciantes, praticantes e docentes. Salvador: Editora JusPodivm, 1.ed. 2016, p. 680. . A proposta restaurativa é promovida durante a suspensão provisória do processo. O juiz de instrução pode convocar, a requerimento do Ministério Público o arguido, o ofendido ou do assistente. Para que o Ministério Público possa propor a medida é necessário que respeite o limite máximo da moldura penal de 3 anos, como prevê o artigo 263.º do CPP, que consideramos estar ajustado ao crime de subtracção de menor. Sucede que tal medida esta depende da vontade do arguido em participar, devendo por isso submeter-se a um programa de acompanhamento do agente129 129 ROBALO, Teresa Lancry A. S. Estudos Comemorativos XX Anos Código Penal, Código de Processo Penal de Macau: Violência doméstica no enquadramento jurídico-penal de Macau, Macau, ob. Cit, p. 334. . Podíamos recorrer a justiça restaurativa como uma saída à subtracção de menor. Infelizmente Macau não dispõe de um regime jurídico do instituto da conciliação familiar, por isso, é nos difícil discutir com precisão este instituto, e fazer o devido enquadramento jurídico ás situações da subtracção de menor130 130 CHENG, Wong Kit. Implementação do Regime de Conciliação Familiar em Macau, Assembleia Legislativa de Macau, Agosto de 2020, pp. 2-3, disponível em: https://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2020-09/386535f647383d5628.pdf. Acesso a 15/05/2023. . Talvez, seria um ponto de partida para a introdução da mediação penal no ordenamento jurídico de Macau131 131 ROBALO, Teresa Lancry A. S, Estudos Comemorativos XX Anos Código Penal, Código de Processo Penal de Macau: Violência doméstica no enquadramento jurídico-penal de Macau, ob. Cit, p. 335. .

6. Tutela penal da subtracção de menor: o crime de subtracção de menor

A questão que se põe no artigo 241.º do CP é apenas a de saber se o arguido agiu com dolo exigível para a subsunção na ofensa aos poderes parentais do outro progenitor, mercê do incumprimento do acordo/decisão judicial que decretou o poder parental.

O direito de convívio da criança com os dois pais é constitucionalmente consagrado, uma concretização da norma do artigo 7.º, n.º 4 da Lei de Bases da Política Familiar, lido em conjugado com os artigos 1733.º e ss. do CC, e artigos 4.º e 5.º da Convenção da Haia, cujo respeito a norma penal visa garantir. A violação dos direitos da criança está abrangida pelo tipo legal da subtracção de menores. Não haverá dúvidas relativamente a aplicação do artigo 241.º do CP, quando um progenitor age de forma egocêntrica132 132 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Exercício do Poder Paternal, Estudos e monografias, Porto: Universidade Católica, 2003, pp. 324-335. . Negar este desfecho é desvalorizar o direito penal. Nesse sentido, se pronunciou o Acórdão da Relação de Lisboa133 133 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo n.º 866/15.0PELSB.L1-5, de 07-02-2017, disponível em: http://www.dgsi.pt. Acesso a 25/11/2022. , entendendo que, o progenitor com quem o menor reside pratica o crime de subtracção de menor quando haja regularização do poder parental, homologado por acordo/decisão judicial. Parece-nos correcto considerar que, bastaria a qualificação jurídica dos factos imputados única e exclusivamente a esse progenitor para sustentar que existem indícios relevantes de enquadramento para a responsabilização criminal do arguido na prática do crime de subtracção de menor, do artigo 241.º do CP, condenando-o pela prática, em autoria material e na forma consumada, artigo 25.º do CP, interpretados e integrados com recurso as regras do artigo 13.º do CP, agravada pelas regras do artigo 65.º do CP.

Na verdade, a letra do artigo 241.º do CP, insere-se num contexto em que saltam à vista do homem médio, patente o reconhecimento da especial atenuação, mercê da relação familiar entre o arguido e a criança. Não se trata de uma medida de afrouxamento do direito penal. Na verdade, o reconhecimento do direito penal tem sentido quando os meios civis não se revelem eficazes, razão concedida pelo legislador ao conferir um modelo de pena de suspensão, entendendo que, verificada a totalidade dos pressupostos formais do artigo 48.º do CP, o tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos. A aplicação desta medida pode estar subordinada ao cumprimento de deveres e regras de conduta impostos ao condenado, tal como subscrevem os artigos 49.º e 50.º CP, acompanhada do regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a facilitação e reintegração do condenado na sociedade, nos termos do artigo 51.º do CP. A suficiência do processo penal, nos termos do artigo 7.º do CPP, não atribuí ao juiz penal a faculdade de se pronunciar sobre o mérito das decisões proferidas num processo da jurisdição de menores e família134 134 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo n.º 10210/05.9TDLSB.L1-5, de 15-06-2010, disponível em: https://jurisprudencia.pt. Acesso a 26/11/2022. .

6. Tutela do Poder Paternal135 135 PIRES, Cândida da Silva Antunes. Estudos de Direito da Família e Menores: Subsídios para o Estudo do Instituto do Poder Paternal ou Responsabilidade Parental-natureza, conteúdo, titularidade e exercício, Macau, Centro de Formação Jurídica e Judiciária, 2018, p. 300. O legislador de Macau privilegia o termo “poder parental”.

Pela necessidade imperiosa de proteger as crianças, tendo em conta a realidade os graves prejuízos agravados nas situações de subtracção de menor, o legislador desenhou um regime especial, O Regime Educativo Social de Protecção e Jurisdição de Menor (RESPJM), (artigos 95.º e ss), cujas regras se articulam com as disposições do artigo 1206.º e ss. do CPP136 136 Artigo 1206.º do CPP de Macau: aplicação subsidiária. . Pelas particularidades do regime, a jurisdição voluntária é meramente administrativa, sendo negado nestes processos a intervenção da actividade jurisdicional137 137 BELEZA, Maria dos Prazeres. Jurisprudência sobre Rapto Internacional de Crianças, Coimbra: Julgar, N.º 24, 2014, p. 70, disponível em: http://julgar.pt. Acesso a 26/11/2022. . O juiz de equidade pode adoptar a solução que reputar mais conveniente para cada caso concreto138 138 REIS, José Alberto dos. Processos Especiais II, 2.ª edição reimpressão, Coimbra, Editora Coimbra, 1982. p. 400. Ver também, NETO, Abílio, Código de Processo Civil Anotado, Lisboa: Ediforum, 2.ª ed. 2014, p. 1034. ANDRADE, Manuel Domingues de. Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra: Editora Coimbra, 1956, p. 72. , reconhecendo-se a presença de certa discricionariedade139 139 Tribunal de Segunda Instância, Processo n.º 840/2020, de 11/03/2021, disponível em: https://www.court.gov.mo. Acesso a: 27/11/2022. . Em vez de interditar os progenitores incumpridores do poder paternal, o tribunal requer o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em indemnização a favor do menor, artigo 121.º, n.º 1 do RESPJM.

Atentos os interesses em causa, o legislador teve cuidado de enquadrar a tutela do poder paternal no direito penal, tornando mais abrangente o campo de aplicação dos ilícitos em causa, nos termos dos artigos 241.º e 242.º. do CP, interpretada logo pela construção da tipicidade na recusa entrega da criança ou através da fuga com a criança para o estrangeiro.

A questão é a de saber se o direito penal é a solução adequada para o problema específico da subtracção de menor ou urge aferir outros mecanismos de tutela da situação.

O recurso ao Direito Penal só poderia aumentar o número de processos-crimes, de incumprimento do poder paternal, o que não seria saudável para as crianças. Na fronteira entre as obrigações positivas e negativas é necessário: encontrar um ponto de equilíbrio dos interesses em causa140 140 Centro de Estudos Judiciários. Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: Casos Nacionais, CEJ, ISBN: 978-972-9122-28-6, 2013, p. 55, disponível em: cej@mail.cej.mj.pt. Acesso a 28/11/2022. ; evitar o risco de vitimação e o desequilíbrio de poder entre a vítima e o progenitor violador do direito; tomar medidas positivas, suficientes e adequadas às situações que podem encontrar enquadramento penal no artigo 241.º do CP; sancionar a falta de colaboração de um dos pais; fazer cumprir e executar o direito de guarda/visita. O processo de decisão deve revestir um carácter justo e equitativo, em obediência ao princípio da intervenção mínima. Não podemos deixar de manifestar a nossa concordância com a doutrina que explica que quando a subtracção envolva contornos transfronteiriços, urge aferir se existem outros mecanismos de tutela da situação deixando o problema, por conseguinte, de ser interno141 141 SANTOS, André Teixeira dos, Do crime de subtracção de menor “Nas-Novas” Realidades Familiares, ob. Cit, p. 227. .

7. Procedimentos judiciários no âmbito da subtracção de menor: análise comparada

No prazo máximo de 72 horas após a apresentação da denúncia, o órgão de polícia criminal deve entregar ao Ministério Público toda a informação coligida, para que este decida os termos do prosseguimento dos autos142 142 Manual de Actuação Funcional a adotar pelos OPC nas 72 horas subsequentes à apresentação de denúncia por maus-tratos cometidos em contexto de violência doméstica, RCM n.º 139/2019, p. 40, disponível em: https://www.cig.gov.pt/wp-content/uploads/2020/06/172-20_MANUAL_ATUACAO_FUNCIONAL_Final.pdf. Acesso a 16/05/2023. . Ao Ministério Público caberá decidir qual a melhor estratégia de realização da acção penal em cada caso concreto atenta a celeridade que os caracteriza por confronto com a própria natureza urgente do processo por crime de subtracção de menor143 143 Manual de Actuação Funcional a adotar pelos OPC nas 72 horas subsequentes à apresentação de denúncia por maus-tratos cometidos em contexto de violência doméstica, ob. Cit. .

A sentença judicial, não obstante, a sua característica de acto de autoridade, é também susceptível de ser interpretada em harmonia com as boas regras da hermenêutica. Todas as circunstâncias atenuantes/agravantes, determinadas dentro da moldura penal abstracta, a enumeração dos factos provados e não provados, conforme o preceituado no artigo 355.º, n.º 2 do CPP. São também relevantes para decisão os factos alegados pela acusação, defesa ou que resultem da discussão em causa, artigo 349.º, n.º 2 do CPP. Esta é a demostração que o tribunal analisou toda a matéria provada, essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes, para a graduação da responsabilidade do arguido.

A pena do crime, como referimos permite, desde logo, ao modelo de pena de suspensão, verificada a totalidade dos pressupostos formais do artigo 48.º do CP, afasta-se a possibilidade de aplicar a medida de suspensão do exercício das responsabilidades parentais (artigo 95.º do REPSJM), medidas de coacção (artigo 181.º do CPP), proibição de contactos (artigo 184.º do CPP) e prisão preventiva (artigo 186.º do CPP).

No caso de Macau e Portugal, ao contrário do que sucede, em Brasil, para além das fortes ligações culturais, no quadro de acrescida necessidade de protecção à criança, o tipo do artigo 249.º do CP (subtracção de incapaz)144 144 Artigo 249.º do CP, Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda; 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.” e do artigo 237.º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)145 145 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Apelação, Processo n.º 20170110410788APR (0008911-36.2017.8.07.0001), disponível em: https://www.tjdft.jus.br. Acesso a 21/11/2022. , traduzido na possibilidade de poder ser imposta uma pena mais severa ao agressor, inclusive, motivo de alteração do exercício da regulação do poder parental, por quem tem a guarda.

Há diferença de tratamento entre o progenitor guardião e o progenitor visitante. Esta factualidade não deixa de ser merecedora de perplexidade: a) Se o progenitor, tutor ou curador com pátrio poder, subtrair o menor ao outro pai fica isento de culpa, tal com o exposto no primeiro parágrafo do artigo 249.º do CP brasileiro. Esta medida parece-nos um pouco desajustada, face ao propósito que a norma serve; b) A norma do artigo 249.º do CP não funciona na integra, a norma abre também uma possibilidade no paragrafo segundo, de não aplicação de pena se o menor subtraído não tiver sofrido maus-tratos ou privações. Pode ser concedido o perdão judicial, nos termos do artigo 107.º, IX do CP. O alcance pretendido deste parágrafo é pouco claro, não se coaduna com a realidade que o direito penal visa proteger. Estamos a referir-nos de comportamentos activos com prejuízos gravíssimos para estabilidade, afectiva e vivencial da criança e dos progenitores.

Nas decisões relativas a medidas penais por crime de subtracção de incapaz, envereda-se pela tranca do processo por atipicidade da conduta146 146 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF- HBC: HC XXXXX-7802009.807.000 DF XXXXX-7802009.807.000, disponível em: https://www.jusbrasil.com.br. Acesso em: 21/11/2022. , absolvição por insuficiência de prova, isenção de pena do paragrafo segundo do artigo 249.º do CP147 147 Tribunal de Justiça de Rodônia, Apelação, Processo n.º XXXXX-79.2013.8.22.0701, de 08/11/2013. https://www.jusbrasil.com.br. Acesso a 21/11/2022. , a prova dos autos embora parca é insuficiente para se confirmar o delito148 148 Tribunal de Justiça de Mato Grosso TJ, Apelação, Processo n.º APL XXXXX-14.2011.8.11.0051MT, de 08.03.2016, disponível em: https://www.jusbrasil.com.br. Acesso a 30/11/2022. , decretamento de medida socioeducativa de internamento, nos termos do artigo 122.º do ECA, com reavaliação periódica a cada seis meses149 149 Tribunal de Justiça de Goiânia TJ, Apelação Criminal, Processo n.º 0203772.43.2016.8.09.0052, de 19/06/2019, disponível em. https://www.jusbrasil.com.br. Acesso a 30/11/2022. .

A par do Brasil, parece-nos que em Macau e Portugal o legislador foi assertivo a mensagem do que constitui crime a subtracção, vertida nos artigos 241.º do CP de Macau e artigo 249.º do CP Portugal, ao reconhecer que o fundamento para a incriminação se encontra no comportamento de ambos os progenitores. Essa valência permite compreender e clarificar quando as crianças sejam o fulcro da disputa entre os pais, certamente quando envolve a mudança da residência da criança para outro local.

Num panorama geral, incorporando os três ordenamentos jurídicos, leva-nos a desacreditar, de certo modo, sobre a eficácia prática do crime de subtracção de menor no contexto parental - a moldura penal abstracta aplicada aos arguidos é muito baixa e desproporcional, face à conduta ilícita, prevendo-se a multa alternativa à pena de prisão e existindo um amplo leque de penas de substituição aplicáveis150 150 LEITE, André Lamas. O Crime de Subtracção de Menor - Uma Leitura do Reformado Art. 249º do Código Penal, ob. Cit, p. 12.. . Na linguagem do artigo 241.º, n.º 3 do CP de Macau, a pena de prisão é de 3 anos. Em Portugal, o legislador estabeleceu pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dia, nos termos do artigo 249.º, n.º 2 do CP. No Brasil, a pena de prisão é de dois meses a dois anos, artigo 249.º do CP. Aqui reside a tónica da questão, se as penas existentes na Parte Geral do CP são suficientes para prosseguir a finalidade da pena do artigo 40.º do CP, uma vez que se trata de matéria que deve ser avaliada num processo de família e não penal151 151 SANTOS, André Teixeira dos. Do crime de subtracção de menor Nas-Novas” Realidades Familiares, ob. Cit, p. 246. . Nos parece que não. O legislador quis prevenir a existência de uma ruptura familiar entre os progenitores e o filho, no direito de aqueles conviverem com este152 152 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo n.º 1431/17.2T8MTS.P1.S1, de 17-12-2019. http://www.dgsi.pt. Acesso em: 12/12/2022. . Nesse sentido, concordamos com a doutrina que explica haver uma tendência do legislador para recorrer a sanções penais para fazer valer o cumprimento de normas jurídicas que e a intervenção e punição do direito penal, mais do que solucionar a situação, em regra agrava-a153 153 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, Processo n.º 1520/17.3T9PNF.P1, de 26-06-2019. http://www.dgsi.pt. Vide também, LEITE, André Lamas, O crime de subtracção de menor - Uma Leitura do Reformado Art. 249º do Código Penal, ob. Cit, p 99. , porquanto exacerbada os conflitos parentais.

8. Articulação entre o fórum civil e o fórum penal para o combate do crime de subtracção de menor

Que responsabilidades podem ser assacadas à justiça de família e menores, de protecção as crianças expostas à subtracção?

1. intervenção da justiça na prevenção da subtracção e sua reincidência. 2. Desenvolver estratégias em prol de respostas alternativas às medidas já existentes para melhor se alcançar respostas congruentes e eficazes, no interesse da criança; 3. Conhecer com detalhe os cenários e os contextos da tensão, no âmbito das questões parentais. 4. Maior articulação ao nível das duas jurisdições de família e menores e criminal relativas à garantia de coerência na aplicação do direito. 5. Incrementar trabalho em rede com parceiros internos e externos, para o alcance de melhores resultados relativamente à solução a oferecer às crianças subtraídas, obrigando ao reporte de resultados para apreciação do tribunal de família e menores. 6. Intervenção mais profunda das entidades policiais, na busca de elementos associados à motivação criminosa para a prova, nos casos em que a vítima não apresente denúncia. O desenvolvimento de estratégia de respostas alternativas culmina com as exigências da celeridade processual, no âmbito do artigo 4.º da do RESPJM, ao conferir ao juiz de jurisdição civil o poder de solicitar apoio a outras autoridades, serviços públicos e privados, no interesse da criança.

Assinala-se nesse âmbito, a criação de uma equipa especial de carácter interinstitucional que integra as duas jurisdições (civil e criminal), órgãos de polícia criminal, representantes do Ministério Público em ambas jurisdições, representantes da direcção dos serviços de Justiça, um representante do Instituto de Acção Social, sociedade civil e outros serviços, responsáveis para a monitorização das decisões proferidas em processos penais conexas as medidas tutelares civis, elaboração de um manual de boas práticas de convivência entre os pais, elaboração de orientações procedimentais, relativo as crianças que sejam vítimas da subtracção154 154 GREVIO’s (Baseline) Evaluation Report, Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence, Istanbul Convention, 2019, pp. 31 e ss,disponivel: https://rm.coe.int/grevio-reprt-on-portugal/168091f16f. Acesso a 16/05/2023. . Não se dispensa o acompanhamento psicológico da criança, pois, tudo isso significou um evento traumático na vida desta criança, que a afectou na sua vida, no seu bem-estar e no seu desenvolvimento. Não podemos deixar de sublinhar que a inexistência de recursos materiais/humanos suficientes inerentes à investigação ao nível do judiciário e os órgãos de polícia criminal pode denotar um sentimento de frustração que permita diminuir o risco da subtracção.

9.1. Articulação entre o tribunal de família e menores com outros serviços

O critério seguido pela Convenção da Haia, exige por parte das autoridades centrais dos Estados signatários um protocolo de cooperação que ofereça protecção adequada aos direitos ameaçados. É preciso conceber respostas adequadas às suas necessidades (medidas práticas), a par das medidas burocráticas já existentes (obtenção de informações), bem como o uso de outros meios preventivos do crime155 155 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Teoria geral do direito policial, ob. Cit, p. 589. . Os desafios futuros incluem:

1. Necessidade de reforço (numa lógica de cooperação e integração) dos poderes de investigação nas estruturas dos tribunais de família para que seja assegurada a protecção das crianças, considerada insuficiente, em muitos casos de subtracção de menor, decretados pelos tribunais de família.

2. Criar ao abrigo da Convenção da Haia um sistema legal de alerta precoce, mais estruturado e integrado, autónomo e autossuficiente, garantindo acesso a apoio adequado, relativamente à solução a oferecer quanto à ordem de protecção das crianças, no âmbito da cooperação. A própria convenção da Haia de 1983, no seu espírito, consagra a possibilidade de os estados contratantes a criarem mecanismos de cooperação mais célere, bem como prevenir tais condutas.

3. Criação de uma secção especial nos tribunais de família, encarregue de compreender, clarificar e fornecer apoio sustentável aos direitos processuais das crianças, tratar de todos os litígios relativos ao crime de subtracção de menor, que se justapõe aos sistemas existentes.

4. Implementar medidas mais efectivas e abrangentes para o progenitor que retira a criança da esfera espacial do outro progenitor, indicando-se à título de exemplo: implementação da sanção pecuniária compulsória a favor do menor. Esta medida pode ter uma duração de 5 anos. A maior importância deste regime seria o de forçar os pais a cumprirem as suas obrigações parentais, e desencorajar a prática do delito.

5. Criação de uma base de dados “nas fronteiras”, de serviços de suporte abrangentes na cooperação e coordenação com a secção especial de família, dos serviços da polícia criminal, a migração, os consulados, as embaixadas, empresas de transporte, orientado para o trabalho em rede com as autoridades do direito da família e dos Serviços Sociais, permitindo-se para o alcance de melhores resultados relativamente à solução a oferecer às crianças subtraídas. Com a base de dados, a criança entra no sistema do direito de família, isso pode impedir o afastamento forçado da criança a um dos progenitores. Nesta base podem ser inscritas as penas, medidas aplicadas, a ordem de protecção às crianças, violação das penas e medidas impostas.

Conclusão e recomendações

Procedeu-se a análise dos dados disponíveis relacionados com a questão de subtracção de menor em Macau e Portugal, com o desiderato de perceber a eficácia prática do delito no contexto parental. Os números percorridos (em Portugal) demostram uma realidade gritante sobre a qual importa intervir: existência de penas suspensas, com regime de prova, insinuando-se a insuficiência/desadequação do delito no contexto penal, como reacção adequada em termos de prevenção geral.

Sugerem-se as seguintes medidas, para além das supra mencionadas:

Criar uma comissão que incluam profissionais dos vários sectores: Magistrados do Ministério Público e judicias, polícia, acção social, saúde, advogados, que promovam o debate sobre eventuais falhas do sistema, e contribua para a melhoria;

Treinamento/formação especializada de profissionais para rastrear, identificar e colectar dados sobre vítimas de subtracção de menores;

No âmbito criminal, sugere a previsão de uma fase de triagem (investigação sumária obrigatória, com audição de outras testemunhas), permitindo fazer a triagem de casos que podem constituir verdadeira subtracção de menor e que se revestem de diminuta gravidade;

Criação de um manual de actuação: que inclua Magistrados do Ministério Público e judicias, saúde, acção social, polícias, advogados; a fase de triagem; as regras e os prazos de actuação (24/48/72 horas), os qual define as obrigações para cada autor, e obrigação de partilha de comunicação e informação;

Previsão de obrigatoriedade de cooperação célere, recíproca e contínua entre os tribunais de família e os tribunais criminais, em caso de denúncia de subtracção de menor, abrangendo todos os momentos processuais, até ao trânsito em julgado da decisão, com vista a protecção da vítima em qualquer momento processual;

Criação do Estatuto da vítima, independentemente do tipo de crime. A Lei n.º 6/98/M

de 17 de Agosto, Lei de Protecção às vítimas de crimes violentos, não serve para os efeitos desejados.

Previsão legal de obrigatoriedade de comunicar à vítima do evento das fazes processuais (mas não do seu conteúdo), para evitar que não seja surpreendida pelo agente.

Criação de uma secção especial com competência para duas especialidades: dedicar-se a vítima vulnerável e decisão conjunta da matéria (criminal e civil);

No âmbito civil, sugere-se, ponderar a aplicação de medidas mais progressivas e restritivas para o progenitor que retira a criança da esfera espacial do outro progenitor: aumento do valor das indemnizações, implementação da sanção pecuniária compulsória a favor do menor.

  • 2
    OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho. Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, Porto: Universidade do Porto, 2014, pp. 13-14OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho. Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, Porto: Universidade do Porto, 2014, https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/68997/2/24817.pdf.
    https://repositorio-aberto.up.pt/bitstre...
    , disponível em: https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/68997/2/24817.pdf. Acesso a 06/05/2023.
  • 3
    BELEZA, Teresa Pizarro. Direito Penal, Lisboa: AAFDL, vol. I, 2010. p. 35BELEZA, Teresa Pizarro. Direito Penal, Lisboa: AAFDL, vol. I, 2010..
  • 4
    Artigo 241.º do CP de Macau: Quem a) subtrair menor, b) se recusar a entregar menor, ou c) por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar o menor a fugir à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado é punido com prisão até 3 anos. 2. O procedimento penal depende de queixa.
  • 5
    HENRIQUES, Manuel Leal. Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau, Parte Especial, Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, vol. V, 2017, pp. 67 e ssHENRIQUES, Manuel Leal. Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau, Parte Especial, Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, vol. V, 2017..
  • 6
    LOPES, Joana Sachse Cardoso. Do crime de subtracção de menor, evolução legal e reflexões críticas, Porto: Universidade Católica Portuguesa, 2011, p. 24LOPES, Joana Sachse Cardoso. Do crime de subtracção de menor, evolução legal e reflexões críticas, Porto: Universidade Católica Portuguesa, 2011, https://repositorio.ucp.pt.
    https://repositorio.ucp.pt...
    , disponível em: https://repositorio.ucp.pt. A cesso a 20/10/2022.
  • 7
    Artigo 114.º do RESPJM: homologação do Acordo sobre o exercício do poder paternal (..).
  • 8
    Artigo 1760.º do CC: Exercício do poder paternal, nos casos de divórcio litigioso ou anulação do casamento.
  • 9
    GONÇALVES, Maia M. Código Penal Português, Anotado e Comentado e Legislação Complementar, Coimbra: Almedina, 1995, p. 809GONÇALVES, Maia M. Código Penal Português, Anotado e Comentado e Legislação Complementar, Coimbra: Almedina, 1995..
  • 10
    Artigo 237.º do ECA: Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa.
  • 11
    Artigo 107.º, IX do CP brasileiro: extinção da punibilidade, pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
  • 12
    Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 1062/15.1GEALM.L1-9, de 21-04-2022, disponível em: http://www.dgsi.pt. Acesso a: 21/11/2022.
  • 13
    CARVALHO, Américo Taipa de. Direito Penal, Parte Geral-Questões Fundamentais Teoria Geral do Crime, Coimbra: Editora Coimbra, 2008, p. 277CARVALHO, Américo Taipa de. Direito Penal, Parte Geral-Questões Fundamentais Teoria Geral do Crime, Coimbra, Editora Coimbra, 2008..
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    MARQUES, Nuno Miguel Dias Curado, Subtração de menores quando o progenitor é o criminoso, Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, 2017, p. 21MARQUES, Nuno Miguel Dias Curado, Subtração de menores quando o progenitor é o criminoso, Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, 2017, https://comum.rcaap.pt/bitstream/10400.26/24846/1/Dissertacao_Nuno_Marques.pdf.
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  • 15
    SANTOS, André Teixeira dos. Do crime de subtracção de menor Nas-Novas” Realidades Familiares, Lisboa: Julgar N.º 12 (especial) – 2010, pp. 233-235BOTELHO, Catarina Santos. A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais – Avanços e Recuos na Dinâmica Garantística das Justiças Constitucional, Administrativa e Internacional, Almedina: Editora Coimbra, 2010., disponível em: https://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/10/221-252-Crime-de-subtrac%C3%A7%C3%A3o-de-menor.pdf. Acesso a 16/05/2023.
  • 16
    Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo n.º 866/15.0PELSB.L1-5, de 07-02-2017, disponível em: http://www.dgsi.pt. Acesso em: 21/11/2022. Vide também, ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código Penal à luz das Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica, 2ª ed, 2010, p. 485ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código Penal à luz das Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª ed, Lisboa: Editora Universidade Católica, 2010..
  • 17
    J. M. DAMIÃO Cunha, in FIGUEIREDO DIAS (dir.). Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra: Editora Coimbra, Tomo II, 1999, p. 614.J. M. DAMIÃO Cunha, in FIGUEIREDO DIAS (dir.). Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra: Editora Coimbra, Tomo II, 1999.
  • 18
    Artigos 1733.º e ss. do CC: exercício do poder paternal.
  • 19
    LEITE, André Lamas, O Crime de Subtracção de Menor - Uma Leitura do Reformado Art. 249º do Código Penal, Lisboa: Julgar, n.º 7, Janeiro-Abril, 2009, p. 119LEITE, André Lamas. O Crime de Subtracção de Menor - Uma Leitura do Reformado Art. 249º do Código Penal, Lisboa: Julgar, n.º 7, Janeiro-Abril, 2009, http:/www.julgar.pt.
    http:/www.julgar.pt...
    . ver também, NEVES, José Francisco Moreira das, Violência Doméstica – Bem jurídico e boas práticas, Revista do CEJ, XIII ed. pp. 43-62, 2010. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Editora Universidade Católica, 2015, p. 591ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Editora Universidade Católica, 2015..
  • 20
    LEAL, Ana Teresa. A Tutela Penal nas Responsabilidades Parentais- O Crime de Subtracção de Menor, Portugal: DataVenia, ISSN 2182-6242 Ano 2, N.º 03, Fevereiro, 2015, p. 421LEAL, Ana Teresa. A Tutela Penal nas Responsabilidades Parentais- O Crime de Subtracção de Menor, Portugal: DataVenia, ISSN 2182-6242 Ano 2, N.º 03, Fevereiro, 2015, https://www.datavenia.pt.
    https://www.datavenia.pt...
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  • 21
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    HENRIQUES, Manuel Leal, Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau, Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, vol. I, 2018, p. 321HENRIQUES, Manuel Leal, Anotação e Comentário ao Código Penal de Macau, Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, vol. I, 2018..
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  • 25
    Direcção Geral de Política de Justiça, inf. N.º 118/DSEJI/21/09/2022: Notas metodológicas: a) a contabilização dos processos tem em conta o crime mais grave; b) não são contabilizados os processos transitados, apensados, incorporados ou integrados, remetidos a outra entidade e os processos com termo “NE” e modalidade do termo; c) os dados estatísticos sobre processos nos tribunais judiciais de 1.ª instância são recolhidos a partir do sistema informático dos tribunais representando a situação dos processos registados nesse sistema. Data da última actualização: 29.10.2021, disponível em: https//estatísticas.justica.gov.pt/sites/site/pt-pt/paginas/default.aspx. correio@dgpj.mj.pt. Acesso a 16/10/2022.
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    SANTOS, André Teixeira dos. Do Crime de Subtracção de Menor Nas “Novas-Realidades Familiares, ob. Cit, p. 227SANTOS, André Teixeira dos. Do crime de subtracção de menor Nas-Novas” Realidades Familiares, Lisboa: Julgar N.º 12 (especial) – 2010, disponível em: http:/www.julgar.pt.
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    CAETANO, João Relvão, A harmonização de Direitos no Direito Europeu, Lisboa: Universidade Aberta, 2007, pp. 149CAETANO, João Relvão. A harmonização de Direitos no Direito Europeu, Lisboa, Universidade Aberta, 2007..
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    SANTOS, Hugo Luz dos e WEI, Wang, A privacidade da temática e a privacidade espacial nos casinos da Região Administrativa Especial de Macau: Algumas notas à luz do conceito de “Ambiente Inteligente”, Administração, vol. XXIX, n.º 114, 4.ª ed, pp. 239-262, 2016, p. 246SANTOS, Hugo Luz dos e WEI, Wang. A privacidade da temática e a privacidade espacial nos casinos da Região Administrativa Especial de Macau: Algumas notas à luz do conceito de “Ambiente Inteligente”, Administração, vol. XXIX, n.º 114, 4.ª ed, pp. 239-262, 2016, https://www.safp.gov.mo.
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    OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho, Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, ob. Cit, pp. 13-14OLIVEIRA, Fernando António Rodrigues da Silva Coutinho. Breves considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, Porto: Universidade do Porto, 2014, https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/68997/2/24817.pdf.
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    Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo n.º 41/19.4PCOER.L1-3, de 13-07-2022, disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/67e701ed62ec4734802588e20048df76?OpenDocument. Acesso a 12/05/2023.
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    ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S, O Estatuto das Vítimas de Crimes e o Princípio da Presunção de Vitimização, Macau: Universidade de Macau, 2017, p. 24ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S. Breves apontamentos sobre a Lei n.º 2/2016, Medidas de protecção e medidas de coacção: Direito da Mulher e da Criança, Macau: Centro de Estudos Jurídicos e Jurídiciários, 2017., disponível em: https://webmail.um.edu.mo/. Acesso a 06/05/2023.
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    SILVA, Madalena Barreiros Henriques, Protecção da vítima no processo penal-Análise crítica da evolução do estatuto processual da vítima, Lisboa: Universidade de Lisboa, 2020, p.19SILVA, Madalena Barreiros Henriques. Protecção da vítima no processo penal-Análise crítica da evolução do estatuto processual da vítima, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2020: https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/49617/1/ulfd0148994_tese.pdf.
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    SILVA, Madalena Barreiros Henriques. Protecção da vítima no processo penal-Análise crítica da evolução do estatuto processual da vítima, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2020, p.19SILVA, Madalena Barreiros Henriques. Protecção da vítima no processo penal-Análise crítica da evolução do estatuto processual da vítima, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2020: https://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/49617/1/ulfd0148994_tese.pdf.
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    Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012, JO L 328 de 15.12.2009, (nota 43), p. 42.
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    Artigo 1.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, adoptada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (resolução 217 A III) em 10 de dezembro 1948.
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    Convenção das Nações Unidas de 1989 sobre os Direitos da Criança.
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    N.º 2 do artigo 67.ºA do CPP português.
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    LEITE, Ana Raquel Gomes, A tutela processual penal do menor “vítima” de violência doméstica. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ob. Cit, p. 18.LEITE, Ana Raquel Gomes. A tutela processual penal do menor “vítima” de violência doméstica. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, CEJ, ISBN 978-972-9122-98-9, 1.ª ed. 2021, http://julgar.pt/wp-content/uploads/2019/01/JULGAR37-05-FM.pdf.
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    MIRANDA, Francisco Javier Forcada, Subtracção internacional de menores: excepção ao retorno e violência intrafamiliar, ob. Cit, p. 90MIRANDA, Francisco Javier Forcada. Subtracção internacional de menores: excepção ao retorno e violência intrafamiliar, Almedina: Julgar, N.º 37, p. 77-96, 2019, http://julgar.pt/wp-content/uploads/2019/01/JULGAR37-05-FM.pdf.
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  • 63
    MIRANDA, Francisco Javier Forcada, Subtracção internacional de menores: excepção ao retorno e violência intrafamiliar, ob. Cit, p. 90MIRANDA, Francisco Javier Forcada. Subtracção internacional de menores: excepção ao retorno e violência intrafamiliar, Almedina: Julgar, N.º 37, p. 77-96, 2019, http://julgar.pt/wp-content/uploads/2019/01/JULGAR37-05-FM.pdf.
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    ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S. Breves apontamentos sobre a Lei n.º 2/2016, Medidas de protecção e medidas de coacção: Direito da Mulher e da Criança, Macau: Centro de Estudos Jurídicos e Judiciários, pp. 209-222, 2017, pp. 215ROBALO, Teresa Lancry de G. de A. e S. Breves apontamentos sobre a Lei n.º 2/2016, Medidas de protecção e medidas de coacção: Direito da Mulher e da Criança, Macau: Centro de Estudos Jurídicos e Jurídiciários, 2017..
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    CARVALHO, Inês Santos. A Tutela Processual Penal do Menor «vítima» de violência doméstica: Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ISBN 978-972-9122-98-9, CEJ, 1.ª ed. 2021, p. 70CARVALHO, Inês Santos. A Tutela Processual Penal do Menor «vítima» de violência doméstica: Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, CEJ, ISBN 978-972-9122-98-9, 1.ª ed. 2021, internet: <URL: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/Direito_Bancario.pdf.
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    GOUVEIA, Joana Filipa Nunes. Declarações para memória futura. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, CEJ, 978-972-9122-98-9, 1.º ed. 2019, p. 22GOUVEIA, Joana Filipa Nunes. Declarações para memória futura. Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, CEJ, 978-972-9122-98-9, 1.º ed. 2019, https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=PU8Vix07g38%3D&portalid=30.
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    CARVALHO, Inês Santos, A Tutela Processual Penal do Menor «vítima» de violência doméstica: Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, ob. Cit, p. 72.CARVALHO, Inês Santos. A Tutela Processual Penal do Menor «vítima» de violência doméstica: Enquadramento jurídico, prática e gestão processual, CEJ, ISBN 978-972-9122-98-9, 1.ª ed. 2021, internet: <URL: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/civil/Direito_Bancario.pdf.
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    CARMO, Rui do, in Declarações para memória futura – Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, ob. Cit, pp. 72 e ss.CARMO, Rui do. Declarações para memória futura – Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, in Revista do Ministério Público, n.º 134, Abril-Junho, 2013.
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    DIAS, Jorge de Figueiredo, Acordos sobre a sentença em processo penal – O “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”?, ob. Cit, p. 53.DIAS, Jorge de Figueiredo. Acordos sobre a sentença em processo penal – O “fim” do Estado de Direito ou um novo “princípio”? Porto: Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, 2011.
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    CUNHA, Diana Andreia Mendes da Silva, Os acordos sobre a sentença penal: questões, desafios e prospetivas, ob. Cit, p. 159.CUNHA, Diana Andreia Mendes da Silva, Os acordos sobre a sentença penal: questões, desafios e prospetivas, 2016, Disponível em: https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/47961/1/Diana%20Andreia%20Mendes%20da%20Silva%20Cunha.
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Acknowledgement

Ao Ângelo Patrício Rafael, PhD pela Universidade de Macau, Faculdade de Direito - revisão linguística do texto.

  • Declaration of originality: the author/s assure/s that the text here published has not been previously published in any other resource and that future republication will only take place with the express indication of the reference of this original publication; he/she/they also attests that there is no third party plagiarism or self-plagiarism.

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Editorial team

  • Editor-in-chief: 1 (VGV)

  • Reviewers: 2

Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    04 Ago 2023
  • Data do Fascículo
    May-Aug 2023

Histórico

  • Recebido
    15 Dez 2022
  • Revisado
    10 Jan 2023
  • Revisado
    20 Jan 2023
  • Revisado
    26 Jan 2023
  • Revisado
    05 Maio 2023
  • Revisado
    20 Maio 2023
  • Aceito
    11 Jun 2023
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